Siguiendo el relato fáctico de la sentencia, el artículo 86 de la Ley de Crédito al Consumo checa establece lo siguiente:

· «1. Antes de celebrar un contrato de crédito al consumo o de modificar cualquier obligación prevista en el contrato que dé lugar a un importante aumento del importe total del crédito, el prestamista deberá evaluar la solvencia del consumidor basándose en la información precisa, fiable, suficiente y proporcionada, facilitada por el consumidor y, en caso necesario, procedente de una base de datos que permita evaluar la solvencia del consumidor o de otras fuentes. El prestamista únicamente concederá el crédito cuando el resultado de evaluar la solvencia del consumidor indique que no existen dudas razonables en cuanto a la capacidad del consumidor para reembolsar el crédito.

· 2. Al evaluar la solvencia del consumidor, el prestamista deberá analizar, entre otros datos, la capacidad de aquel para efectuar los reembolsos mensuales del crédito al consumo estipulados, mediante una comparación entre los ingresos y los gastos del consumidor, y teniendo en cuenta los medios de que dispone para responder de las deudas existentes. El prestamista deberá tener en cuenta el valor de los bienes del consumidor únicamente en caso de que, en virtud del contrato proyectado entre ambos, el crédito al consumo deba reembolsarse total o parcialmente con cargo al producto de la venta de tales bienes del consumidor, en lugar de mediante cuotas periódicas mensuales, o si de la situación financiera del consumidor se desprende que será capaz de reembolsar el crédito al consumo con independencia de los ingresos que tenga.»

Y el artículo 87 de esa Ley dispone:

· «En caso de que el prestamista conceda al consumidor el crédito al consumo incumpliendo lo dispuesto en el artículo 86, apartado 1, segunda frase, el contrato será nulo. El tribunal tendrá en cuenta de oficio la nulidad. El consumidor deberá devolver el principal del crédito al consumo recibido dentro de un término acorde a sus posibilidades financieras.».

En el supuesto prejudicial un consumidor suscribió un contrato de crédito al consumo por un importe de 50.000 CZK (aproximadamente 2.000 euros). Antes de la celebración de dicho contrato, el consumidor facilitó una serie de informaciones relativas a su situación personal y económica. Posteriormente, reembolsó dicho crédito, abonando un importe total de 85 000 CZK (unos 3.500 euros), que incluía los gastos accesorios a dicho crédito, sin que formulara objeción alguna contra dicho contrato durante el período de reembolso del mismo crédito.

La demandante en el litigio principal es una sociedad mercantil a la que el consumidor cedió los créditos que habría podido reclamar frente al prestamista en virtud del contrato de crédito al consumo, alegando ante el Tribunal Comarcal de Praga Oeste, la nulidad de dicho contrato debido a que el prestamista incumplió su obligación de evaluar la solvencia del consumidor. En el marco de su recurso basado en un enriquecimiento sin causa, solicita el pago de un importe de 35.000 CZK, consistente en la diferencia entre el importe del principal del citado crédito y el importe devuelto por el consumidor, más los intereses legales de demora.

EC Financial Services, demandada en el litigio principal, alegó que la solvencia del consumidor había sido evaluada suficientemente y que, en cualquier caso, las normas relativas a la protección de los consumidores no son aplicables, puesto que el titular del crédito controvertido en el litigio principal ya no es un consumidor, sino una sociedad mercantil.

Habida cuenta de estas alegaciones, el órgano jurisdiccional se cuestiona si:

· A la luz de la Directiva 2008/48, un prestamista puede ser sancionado en el supuesto de que el incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia de un consumidor antes de la celebración de un contrato de crédito no haya tenido consecuencias perjudiciales para este. A este respecto, indica que, si bien algunos órganos jurisdiccionales nacionales han respondido afirmativamente a esta cuestión incluso en el supuesto de que el crédito de que se trate haya sido reembolsado íntegramente y sin objeciones por parte del consumidor, parece posible una interpretación contraria, basada en una ponderación de los intereses de las dos partes del contrato y teniendo en cuenta el hecho de que el consumidor también es responsable de su comportamiento.

· El órgano jurisdiccional remitente señala que el artículo 8 de la Directiva 2008/48 tiene por objeto evitar que el consumidor encuentre dificultades financieras en el reembolso del crédito, de modo que podría considerarse que la obligación del prestamista de examinar la solvencia del consumidor no constituye el objetivo principal de dicha Directiva, sino un medio que permite alcanzar ese objetivo.

· Dicho órgano jurisdiccional considera que la solvencia de un consumidor no puede evaluarse de forma aislada, únicamente sobre la base de los elementos que el prestamista le solicita, sino que debe serlo también en función de la forma en que se haya desarrollado la relación contractual por lo que respecta al objetivo de protección de los consumidores perseguido por la Directiva 2008/48.

· Por último, en su opinión, deben tenerse en cuenta, en particular, los principios de seguridad jurídica y de buena fe, en la medida en que un prestamista que ha concedido un crédito a un consumidor que este ha, después, reembolsado debe poder confiar en que, mediante sus pagos, el consumidor ha liquidado su deuda contractual. A su entender, dado que dicho consumidor no ha sufrido ninguna consecuencia perjudicial, no es necesario imponer una sanción con una finalidad meramente preventiva.

Y sobre esas premisas el Tribunal checo promueve cuestión prejudicial y pregunta al TJUE:

« ¿Constituye un fin de la Directiva [2008/48] sancionar a un prestamista por no haber evaluado plenamente la solvencia del consumidor, incluso cuando el consumidor haya reembolsado el préstamo en su totalidad y no haya formulado objeciones al contrato durante el reembolso del préstamo?»

Como es sabido el TJUE responde al tribunal remitente de la cuestión prejudicial a las concretas preguntas que éste le formula, que se basan cuando se trata de una Directiva en la normativa objeto de transposición que se aplica en el País concreto y su adecuación a la legislación e interpretación del Derecho de la Unión, conforme a los principios que el TJUE ha ido desarrollando sobre la materia concreta.

Al responder a la cuestión prejudicial es importante resaltar lo que con carácter preliminar el TJUE en el apartado 27 de su sentencia afirma: “Con carácter preliminar, procede señalar que el hecho de que el litigio principal se sustancie únicamente entre profesionales no impide la aplicación de la Directiva 2008/48 en el marco de dicho litigio. En efecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el ámbito de aplicación de esta Directiva no depende de la identidad de las partes del litigio de que se trate, sino de la condición de las partes del contrato de crédito (sentencia de 11 de septiembre de 2019, Lexitor, C383/18, EU:C:2019:702, apartado 20)”.

Por tanto, la Directiva 2008/48 (y la vigente Directiva 2023/2225, de 18 e octubre de 2023, relativa a los contratos de crédito al consumo) es de aplicación no solo a los consumidores, sino también cuando se formalice el contrato exclusivamente entre profesionales, incluyendo el supuesto en el que el consumidor prestatario ceda los derechos de crédito de su contrato a una tercera persona jurídica.

El TJUE nos recuerda, conforme al artículo 8, apartado 1 de la Directiva 2008/48, el “carácter precontractual” de la obligación del prestamista de evaluar la solvencia del consumidor antes de la celebración del contrato de crédito (apartado 31) y que esta obligación de evaluar la solvencia del consumidor prevista en su artículo 8, en la medida en que tiene por objeto proteger a los consumidores frente a los riesgos de sobreendeudamiento y de insolvencia, contribuye a la realización del objetivo de dicha Directiva, que, como se desprende de sus considerandos 7 y 9, consiste en establecer, en materia de crédito al consumo, una armonización completa e imperativa en un cierto número de ámbitos clave que se considera necesaria para garantizar a todos los consumidores de la Unión Europea un nivel elevado y equivalente de protección de sus intereses y para facilitar el desarrollo de un mercado interior eficaz del crédito al consumo (apartado 33).

Igualmente el Tribunal de Justicia recuerda que, como ha declarado reiteradamente, habida cuenta del considerando 26 de la Directiva 2008/48, esta obligación pretende también responsabilizar a los prestamistas y evitar la concesión de préstamos a consumidores insolventes (apartado 34), desprendiéndose de ello, por una parte, que la obligación del prestamista consistente en evaluar la solvencia del consumidor pretende evitar el mero riesgo de sobreendeudamiento o de insolvencia como consecuencia de una comprobación insuficiente de la capacidad de este para reembolsar el crédito y de su propensión a ello (apartado 35).

Y, por otra parte, la responsabilización de los prestamistas y la prevención de prácticas irresponsables en la concesión de créditos al consumo contribuyen de manera esencial al buen funcionamiento del mercado del crédito al consumo. Dado que esas finalidades son independientes de la situación o del comportamiento de un consumidor concreto, no se alcanzan por el mero hecho de la ejecución íntegra del contrato de crédito celebrado por éste. Cualquier otra interpretación conduciría a fomentar el incumplimiento, por parte del prestamista, de la obligación que le incumbe en virtud del artículo 8 de la Directiva 2008/48 y podría privar a esta disposición de su efecto útil (apartado 36).

Y en base a ello afirma que de lo antedicho se deduce que un análisis basado en las finalidades del artículo 8 de la Directiva 2008/48 permite concluir que el incumplimiento de la obligación del prestamista de comprobar la solvencia del consumidor, prevista en esa disposición, no puede subsanarse por el mero hecho de que se haya cumplido íntegramente el contrato de crédito. El hecho de que el consumidor no haya formulado objeción alguna contra dicho contrato durante el período de reembolso es irrelevante (apartado 37).

Conforme al apartado 43 de la sentencia, según el Derecho checo el incumplimiento de la obligación del prestamista de evaluar la solvencia del consumidor, prevista en el artículo 86 de la Ley n.º 257/2016, de Crédito al Consumo, se sanciona con la nulidad del contrato de crédito, tal como se establece en el artículo 87, apartado 1, de dicha Ley, que conlleva la pérdida del derecho del prestamista al pago de los intereses pactados.

Es importante este dato, porque como luego expondré, es necesario analizar la regulación de la legislación española sobre esta materia y si el régimen de sanciones por incumplir la obligación de evaluar la solvencia del consumidor es administrativa, civil o, en su caso, mixta.

Sobre esta cuestión el apartado 45 de la sentencia del TJUE de 11 de enero de 2024, señala que:

“ (…) corresponde a los Estados miembros tener debidamente en cuenta, al instaurar un régimen adecuado de sanciones aplicables en caso de incumplimiento, por parte del prestamista, de las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 2008/48, la importancia del perjuicio que el comportamiento del prestamista haya causado al consumidor (véase, por analogía, la sentencia de 16 de abril de 2015, UPC Magyarország, C388/13, EU:C:2015:225, apartado 58). Cuando sea posible elegir entre varias medidas igualmente adecuadas para lograr los objetivos perseguidos por dicha Directiva, debe, en virtud del principio de proporcionalidad, recurrirse a la menos onerosa, entendiéndose que, en cualquier caso, las desventajas ocasionadas por la medida de que se trate no deben ser desproporcionadas con respecto a dichos objetivos (véase, en este sentido, la sentencia de 24 de febrero de 2022, Agenzia delle dogane e dei monopoli y Ministero dell’Economia e delle Finanze, C452/20, EU:C:2022:111, apartados 37 y 38 y jurisprudencia citada)”.

El TJUE afirma que no es óbice para aplicar el régimen sancionador previsto en la normativa nacional el hecho de que un contrato de crédito suscrito por un consumidor haya sido ejecutado en su totalidad sin que el consumidor haya sufrido consecuencias perjudiciales durante o como consecuencia de dicha ejecución, ya que la obligación establecida en el artículo 8 de la Directiva 2008/48 tiene por objeto no solo proteger a los consumidores frente a tales riesgos, sino también responsabilizar a los prestamistas y evitar la concesión de préstamos a consumidores insolventes (apartado 46) y que a la luz de esta doble finalidad, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que, habida cuenta de la importancia esencial que reviste esta obligación en el contexto de la Directiva 2008/48, su infracción puede sancionarse, con arreglo al Derecho nacional, con la pérdida del derecho del prestamista a los intereses (apartado 47).

Por último, el Tribunal de Justicia en el apartado 48 de la sentencia recuerda que una sanción prevista en una normativa nacional que implica, en caso de incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia del consumidor, la pérdida del derecho del prestamista a los intereses pactados está en consonancia con la gravedad de la infracción que reprime.

El TJUE declara en su sentencia que:

“Los artículos 8 y 23 de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que, cuando el prestamista ha incumplido su obligación de evaluar la solvencia del consumidor, ese prestamista sea sancionado, de conformidad con el Derecho nacional, con la nulidad del contrato de crédito al consumo y la pérdida de su derecho al pago de los intereses pactados, aun cuando ese contrato haya sido ejecutado en su totalidad por las partes y el consumidor no haya sufrido consecuencias perjudiciales a causa de ese incumplimiento.

Pues bien, como he expuesto, el TJUE responde a la pregunta que le formula el tribunal checo, conforme a la legislación nacional de ese país, en el que regula el incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia del consumidor, con una sanción civil consistente en la nulidad del contrato de crédito al consumo y la pérdida de su derecho al pago de los intereses pactados.

La pregunta que hay que hacerse es si la Directiva 2008/48 establece como sanción la nulidad del contrato, en el supuesto de que el prestamista haya incumplido su obligación de evaluar la solvencia del consumidor o son los Estados miembros de la UE quienes tienen la facultad de regular el régimen sancionador, pudiendo imponer un régimen de sanciones, administrativas y/o civiles, ante el incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia del consumidor, para cumplir con los fines de la Directiva.

La sentencia de 11 de enero de 2024 es concluyente al resolver que la Directiva 2008/48 no determina ni la manera en que el prestamista debe cumplir esa obligación, ni las obligaciones que se le imponen en función del resultado de la evaluación (apartado 32) y que el régimen de sanciones aplicables en el supuesto de infracción de las disposiciones nacionales aprobadas en cumplimiento del artículo 8 de la Directiva 2008/48, conforme al artículo 23 de la Directiva, debe definirse de tal manera que las sanciones sean efectivas, proporcionadas y disuasorias (apartado 40).

Para dar una respuesta adecuada sobre la transposición de la Directiva en los distintos países de la Unión Europea, respecto a su régimen sancionador, conviene acudir al Informe de la Comisión Europea, elaborado en el año 2018, en el que realiza un mapeo de los distintos regímenes sancionadores que han adoptado los países de la Unión Europea en relación con la evaluación de la solvencia que regula la Directiva 2008/48 (“Mapping of national approaches in relation to creditworthiness assessment under Directive 2008/48/EC on credit agreements for consumers”)

Conforme se puede verificar del Informe de la Comisión Europea del año 2018, vemos que a la hora de transponer la Directiva 2008/48, los Estados de la Unión Europea han establecido un régimen sancionador diverso, según cada Estado, para cumplir con el efecto disuasorio que exige la Directiva, regulando algunos países exclusivamente sanciones administrativas con multas coercitivas (entre los que se encuentra España), otros países prevén sanciones civiles y otros sanciones mixtas. 

¿Qué régimen sancionador ha regulado el legislador español al transponer la Directiva 2008/48?

Previamente conviene hacer un análisis normativo de la legislación comunitaria y española sobre la obligación de evaluar la solvencia por parte de las entidades prestamistas y, posteriormente, sobre las consecuencias de su incumplimiento en un crédito al consumo.

El artículo 8 de la Directiva 2008/48 relativa a los contratos de crédito al consumo, regula la obligación de evaluar la solvencia del consumidor, estableciendo al respecto que:

“1. Los Estados miembros velarán por que, antes de que se celebre el contrato de crédito, el prestamista evalúe la solvencia del consumidor, sobre la base de una información suficiente, facilitada en su caso por el consumidor y, cuando proceda, basándose en la consulta de la base de datos pertinente. Los Estados miembros cuya legislación exija que los prestamistas evalúen la solvencia del consumidor sobre la base de una consulta de la base de datos pertinente deben poder mantener esta obligación.

2. Los Estados miembros velarán por que, si las partes acuerdan modificar el importe total del crédito tras la celebración del contrato de crédito, el prestamista actualice la información financiera de que disponga sobre el consumidor y evalúe su solvencia antes de aumentar significativamente el importe total del crédito.”

En su artículo 23 la Directiva 2008/48 regula el régimen de sanciones:

“Los Estados miembros determinarán el régimen de sanciones aplicables a las infracciones de las disposiciones nacionales adoptadas con arreglo a la presente Directiva y adoptarán las medidas necesarias para garantizar su aplicación. Las sanciones establecidas deberán ser efectivas, proporcionadas y disuasorias.”

La Ley 2/2011, de 4 de marzo de Economía sostenible en su artículo 29 regula también la responsabilidad en el crédito y la protección de los usuarios de servicios financieros, estableciendo al respecto que:

“1. Las entidades de crédito, antes de que se celebre el contrato de crédito o préstamo, deberán evaluar la solvencia del potencial prestatario, sobre la base de una información suficiente. A tal efecto, dicha información podrá incluir la facilitada por el solicitante, así como la resultante de la consulta de ficheros automatizados de datos, de acuerdo con la legislación vigente, especialmente en materia de protección de datos de carácter personal.

Para la evaluación de la solvencia del potencial prestatario se tendrán en cuenta las normas específicas sobre gestión de riesgos y control interno que les son aplicables a las entidades de crédito según su legislación específica.

Adicionalmente, de acuerdo con las normas dictadas en desarrollo de la letra a) del apartado siguiente, las entidades de crédito llevarán a cabo prácticas para la concesión responsable de préstamos y créditos a los consumidores. Dichas prácticas se recogerán en documento escrito del que se dará cuenta en una nota de la memoria anual de actividades de la entidad.

Las obligaciones establecidas en el párrafo anterior se entienden sin perjuicio de las fijadas en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y su normativa de desarrollo.

Igualmente, de acuerdo con lo previsto en la legislación vigente, las entidades facilitarán a los consumidores, de manera accesible y, en especial, a través de la oportuna información precontractual, las explicaciones adecuadas para que puedan evaluar si todos los productos bancarios que les ofrecen, en particular los depósitos a plazo y los créditos o préstamos hipotecarios o personales, se ajustan a sus intereses, necesidades y a su situación financiera, haciendo especial referencia a las características esenciales de dichos productos y los efectos específicos que puedan tener sobre el consumidor, en especial las consecuencias en caso de impago.

Lo previsto en este artículo se entenderá sin perjuicio de la libertad de contratación que, en sus aspectos sustantivos y con las limitaciones que pudieran emanar de otras disposiciones legales, deba presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela”.

La Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, que transpone la Directiva 2008/48, en su artículo 14 regula la obligación de evaluar la solvencia del consumidor, disponiendo al efecto que:

“1. El prestamista, antes de que se celebre el contrato de crédito, deberá evaluar la solvencia del consumidor, sobre la base de una información suficiente obtenida por los medios adecuados a tal fin, entre ellos, la información facilitada por el consumidor, a solicitud del prestamista o intermediario en la concesión de crédito. Con igual finalidad, podrá consultar los ficheros de solvencia patrimonial y crédito, a los que se refiere el artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, en los términos y con los requisitos y garantías previstos en dicha Ley Orgánica y su normativa de desarrollo.

En el caso de las entidades de crédito, para la evaluación de la solvencia del consumidor se tendrán en cuenta, además, las normas específicas sobre gestión de riesgos y control interno que les son aplicables según su legislación específica.

2. Si las partes acuerdan modificar el importe total del crédito tras la celebración del contrato de crédito, el prestamista deberá actualizar la información financiera de que disponga sobre el consumidor y evaluar su solvencia antes de aumentar significativamente el importe total del crédito”.

Y el artículo 34 de la Ley de Contratos de Crédito al Consumo, respecto al régimen sancionador dispone:

“Artículo 34. Infracciones y sanciones administrativas.

1. El incumplimiento de las disposiciones de esta Ley por personas físicas y jurídicas distintas de las previstas en el apartado 2 será sancionado como infracción en materia de consumo, aplicándosele lo dispuesto en el régimen sancionador general de protección de los consumidores y usuarios previsto en el Título IV del libro primero del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y demás normas aplicables, así como en las normas establecidas en las leyes autonómicas correspondientes.

No obstante, el incumplimiento de las disposiciones relativas a la información previa al contrato, según establece el artículo 10, y la obligación de evaluar la solvencia del consumidor prevista en el artículo 14, siempre que no tengan carácter ocasional o aislado, se considerarán como infracciones graves, pudiendo ser en su caso consideradas como infracciones muy graves atendiendo a los criterios previstos en el artículo 50 del citado Texto Refundido.

2. En el caso de entidades de crédito, se considerarán normas de ordenación y disciplina las disposiciones contenidas en el capítulo I exceptuado el artículo 5, en el capítulo II, en el capítulo III exceptuado el apartado 1 del artículo 15, en el capítulo V, en el capítulo VI exceptuado el apartado 2 del artículo 33, en los artículos 16 a 20 y en el artículo 35 de la presente Ley. Su incumplimiento, siempre que no tenga carácter ocasional o aislado, será sancionado como infracción grave, de acuerdo con lo previsto en la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito.

3. En el expediente sancionador no podrán resolverse las cuestiones civiles o mercantiles que suscite el incumplimiento de las disposiciones de esta Ley.

4. Cuando el incumplimiento de los deberes de información a los que se refiere el apartado 3 del artículo 7 de esta Ley fuera constitutivo de infracción tipificada en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, será de aplicación el régimen de esta última, correspondiendo la competencia en materia sancionadora a la Agencia Española de Protección de Datos”.

La actual Directiva (UE) 2023/2225 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de octubre de 2023, relativa a los contratos de crédito al consumo, por la que se deroga la Directiva 2008/48/CE, en su artículo 18 dispone:

“Obligación de evaluar la solvencia del consumidor

1. Los Estados miembros exigirán que, antes de celebrar un contrato de crédito, el prestamista realice una evaluación en profundidad de la solvencia del consumidor. Dicha evaluación se realizará en interés del consumidor, a fin de prevenir las prácticas de préstamo irresponsables y el endeudamiento excesivo, y tendrá debidamente en cuenta los factores pertinentes para verificar las perspectivas de cumplimiento por parte del consumidor de sus obligaciones en virtud del contrato de crédito.

2. Los Estados miembros velarán por que los intermediarios de crédito presenten fielmente al prestamista correspondiente la información necesaria obtenida a través del consumidor de conformidad con el Reglamento (UE) 2016/679, con el fin de que pueda realizarse la evaluación de la solvencia.

3. La evaluación de solvencia se llevará a cabo sobre la base de información pertinente y exacta sobre los ingresos y gastos del consumidor y otras circunstancias financieras y económicas que sean necesarias y proporcionadas en relación con la naturaleza, la duración, el valor y los riesgos del crédito para el consumidor. Dicha información podrá incluir datos que demuestren ingresos u otras fuentes de reembolso, información sobre activos y pasivos financieros, o información sobre otros compromisos financieros. Dicha información no incluirá las categorías especiales de datos a que se refiere el artículo 9, apartado 1, del Reglamento (UE) 2016/679. La información se obtendrá a partir de fuentes internas o externas pertinentes, incluido el consumidor, y, en caso necesario, se recurrirá a la consulta de una base de datos de las mencionadas en el artículo 19 de la presente Directiva. Las redes sociales no se considerarán una fuente externa a los efectos de la presente Directiva.

La información obtenida de conformidad con el presente apartado se verificará adecuadamente, en caso necesario mediante una remisión a documentación verificable de forma independiente.

4. Los Estados miembros exigirán al prestamista que establezca procedimientos para la evaluación a que se refiere el apartado 1 y que documente y mantenga dichos procedimientos.

Los Estados miembros exigirán asimismo al prestamista que documente y conserve la información a que se refiere el apartado 3.

5. Si la solicitud de crédito se presenta conjuntamente por más de un consumidor, el prestamista realizará la evaluación de la solvencia sobre la base de la capacidad de reembolso conjunta de los consumidores.

6. Los Estados miembros velarán por que el prestamista no ponga el crédito a disposición del consumidor hasta que el resultado de la evaluación de solvencia indique que es probable que las obligaciones derivadas del contrato de crédito se cumplan en la forma requerida en dicho contrato, teniendo en cuenta los factores pertinentes a que se refiere el apartado 1.

7. Los Estados miembros velarán por que, cuando un prestamista celebre un contrato de crédito con un consumidor el prestamista no anule o modifique ulteriormente dicho contrato en detrimento del consumidor debido a que la evaluación de la solvencia no se haya efectuado correctamente. El presente apartado no se aplicará cuando se demuestre que el consumidor ha ocultado o falsificado conscientemente la información a que se refiere el apartado 3 proporcionada al prestamista.

8. Cuando la evaluación de solvencia implique el uso del procesamiento automatizado de datos personales, los Estados miembros velarán por que el consumidor tenga derecho a solicitar y obtener del prestamista una intervención humana, que consiste en el derecho a:

a) solicitar y obtener del prestamista una explicación clara y comprensible de la evaluación de solvencia, incluida la lógica y los riesgos que implica el tratamiento automatizado de datos personales, así como su significado y sus efectos en la decisión;

b) expresar el punto de vista propio del consumidor al prestamista, y

c) solicitar una revisión de la evaluación de solvencia y la decisión sobre la concesión del crédito por parte del prestamista.

Los Estados miembros velarán por que se informe al consumidor del derecho a que se refiere el párrafo primero.

9. Los Estados miembros velarán por que, cuando se deniegue la solicitud de crédito, el prestamista esté obligado a informar sin demora al consumidor de la denegación y, en su caso, a remitir al consumidor a servicios de asesoramiento en materia de deudas que sean de fácil acceso. En su caso, se exigirá al prestamista informar al consumidor de que la evaluación de solvencia se basa en el tratamiento automatizado de los datos, y sobre el derecho del consumidor a una evaluación humana y el procedimiento para oponerse a la decisión.

10. Cuando las partes acuerden modificar el importe total del crédito tras la celebración del contrato de crédito, los Estados miembros velarán por que el prestamista esté obligado a reevaluar la solvencia del consumidor sobre la base de información actualizada antes de conceder un aumento significativo del importe total del crédito.

11. Los Estados miembros podrán exigir que los prestamistas evalúen la solvencia del consumidor sobre la base de una consulta de la base de datos pertinente. No obstante, la evaluación de solvencia no se basará exclusivamente en el historial crediticio del consumidor”.

Por último, es preciso tener en cuenta la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que en su capítulo I respecto al crédito responsable regula en su artículo 18 la evaluación de la solvencia estableciendo al respecto que:

“1. La entidad de crédito, antes de que se celebre cualquier contrato de crédito o préstamo, deberá evaluar la capacidad del cliente para cumplir con las obligaciones derivadas del mismo, sobre la base de la información suficiente obtenida por medios adecuados a tal fin, entre ellos, la información facilitada por el propio cliente a solicitud de la entidad.

A estos efectos, las entidades deberán contar con procedimientos internos específicamente desarrollados para llevar a cabo la evaluación de solvencia mencionada en el párrafo anterior. Estos procedimientos serán revisados periódicamente por las propias entidades, que mantendrán registros actualizados de dichas revisiones.

2. Los procedimientos a los que se refiere el apartado anterior, además de ajustarse a la normativa específica sobre gestión de riesgos y control interno que resulte aplicable a las entidades de crédito, deberán contemplar, al menos, los siguientes aspectos:

a) La adecuada evaluación de la situación de empleo, ingresos, patrimonial y financiera del cliente, para lo cual:

1.º Se exigirá cuanta documentación sea adecuada para evaluar la variabilidad de los ingresos del cliente.

2.º Se consultará el historial crediticio del cliente, para lo cual se podrá acudir a la Central de Información de Riesgos del Banco de España, así como a los ficheros de solvencia patrimonial y crédito a los que se refiere el artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, en los términos y con los requisitos y garantías previstos en dicha ley orgánica y su normativa de desarrollo.

3.º Se tendrá en cuenta el nivel previsible de ingresos a percibir tras la jubilación, en el caso de que se prevea que una parte sustancial del crédito o préstamo se continúe reembolsando una vez finalizada la vida laboral.

b) La valoración de la capacidad del cliente y de los garantes de cumplir con sus obligaciones de pago derivadas del crédito o préstamo, para lo que se tendrán en cuenta, además de sus ingresos, sus activos en propiedad, sus ahorros, sus obligaciones derivadas de otras deudas o compromisos, sus gastos fijos y la existencia de otras posibles garantías.

c) En el caso de créditos o préstamos a tipo de interés variable, y de otros en los que el valor de las cuotas pueda variar significativamente a lo largo de la vida de la operación, se deberá valorar cómo afectaría esta circunstancia a la capacidad del cliente de cumplir con sus obligaciones teniendo en cuenta la información a la que se refiere la letra anterior.

d) En el caso de créditos o préstamos hipotecarios o con otras garantías reales, la valoración prudente de tales garantías mediante procedimientos que eviten influencias o conflictos de interés que puedan menoscabar la calidad de la valoración.

3. En el supuesto de créditos o préstamos con garantía real, los criterios para determinar la concesión o no del crédito o préstamo, la cuantía máxima del mismo y las características de su tipo de interés y de su sistema de amortización deben fundamentarse, preferentemente, en la capacidad estimada del cliente para hacer frente a sus obligaciones de pago previstas a lo largo de la vida del crédito o préstamo, y no exclusivamente en el valor esperado de la garantía.

4. En el caso de suscripción de seguros de amortización de créditos o préstamos, tal suscripción no podrá sustituir, en ningún caso, la necesaria y completa evaluación de la solvencia del cliente y de su capacidad para cumplir con sus obligaciones de pago por sus propios medios.

5. En el supuesto de que una entidad rechace la concesión de un crédito o préstamo por considerar insuficiente la solvencia del cliente basándose en la consulta a los ficheros a los que se refiere el párrafo 2.º del apartado 2.a), la entidad informará al cliente del resultado de dicha consulta.

6. La evaluación de la solvencia prevista en este artículo se realizará sin perjuicio de la libertad de contratación que, en sus aspectos sustantivos y con las limitaciones que pudieran emanar de otras disposiciones legales, deba presidir las relaciones entre las entidades de crédito y los clientes y, en ningún caso afectará a su plena validez y eficacia, ni implicará el traslado a las entidades de la responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones de los clientes”.

Respecto del régimen sancionador es importante tener presente lo que dispone el artículo 14 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, disponiendo que:

“1. Lo previsto en esta orden tendrá la condición de normativa de ordenación y disciplina, conforme a lo previsto en los artículos 1.5 y 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, y 29.2 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, y su incumplimiento se sancionará de acuerdo con lo previsto por la propia Ley 26/1988, de 29 de julio.

El incumplimiento de lo previsto en esta orden se sancionará con arreglo a lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, en los casos en los que la misma les resulte de aplicación.

2. El régimen específico establecido en la presente orden se aplicará sin perjuicio de la legislación general sobre consumidores y usuarios”.

Respecto al régimen sancionador hay que recordar que el último párrafo del artículo 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo de Economía sostenible dispone:

“Lo previsto en este artículo se entenderá sin perjuicio de la libertad de contratación que, en sus aspectos sustantivos y con las limitaciones que pudieran emanar de otras disposiciones legales, deba presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela”.

Por tanto, el legislador español ha previsto exclusivamente sanciones administrativas ante el incumplimiento de evaluar la solvencia del consumidor.

El artículo 34.2 de la Ley de Contratos de Crédito al Consumo, se remite a la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, para el caso de apreciarse un incumplimiento de las obligaciones de evaluación de la solvencia del consumidor, calificando dicho incumplimiento de infracción grave, sin que se prevean sanciones civiles.

En el supuesto de un préstamo hipotecario, los artículos 11 y 12 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, prevén la obligación de evaluar la solvencia del prestatario y sanciona en el artículo 46 el incumplimiento de las obligaciones de evaluación de solvencia como infracción grave o muy grave, en función del número de afectados, reiteración de la conducta o los efectos sobre la confianza de la clientela y la estabilidad del sistema financiero, sin que tampoco se prevean sanciones civiles.

Por otra parte, los plazos de prescripción de las infracciones administrativas se encuentran regulados en el artículo 95 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, siendo de cuatro años para infracciones graves y de cinco años para muy graves, computándose desde la fecha en que la infracción se hubiera cometido (a los efectos de obligación de conservación de la documentación correspondiente).

El legislador español no ha previsto sanciones civiles ante el incumplimiento por parte del prestamista de evaluar la solvencia del consumidor, ni al transponer la Directiva sobre crédito al consumo, ni al transponer la Directiva sobre crédito inmobiliario.

Como acertadamente afirma la Catedrática de Derecho Civil, Dña Matilde Cuena, en el artículo publicado en Actualidad Civil “préstamo responsable y datos de solvencia patrimonial en la Ley Reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario” y reitera en su reciente artículo publicado en el Blog Hay Derecho con el título “Sanciones al préstamo irresponsable. El Tribunal de Justicia de la UE se pronuncia”, ni las normas que han transpuesto la Directiva de crédito al consumo, ni las del crédito inmobiliario prevén sanciones contractuales en caso de incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia, solo prevén sanciones administrativas y el artículo 18 de la Orden de transparencia de servicios bancarios preserva la libertad contractual a pesar del incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia.

Como explica de forma pormenorizada la profesora Cuena Casas en los dos artículos comentados, durante la tramitación parlamentaria de la Ley 5/2019, reguladora del crédito inmobiliario, tanto el Partido Socialista, como el Grupo Parlamentario Ciudadanos, presentaron sendas propuestas en las que se preveía que en caso de incumplir la evaluación de solvencia el prestamista perdía el derecho a cobrar los intereses remuneratorios del préstamo. El Partido Socialista retiró la enmienda y la mantuvo el Grupo de Ciudadanos, votándose como enmienda 182. La votación se perdió por un solo voto, quedando el texto definitivo mediante una previsión exclusivamente de sanciones administrativas que debe imponer el supervisor bancario.

Por tanto, en el ordenamiento jurídico español el incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia del consumidor no comporta como sanción la ineficacia del contrato de crédito o préstamo al consumo, ni la exoneración de los intereses remuneratorios pactados, como si se prevé en otros ordenamientos jurídicos de la Unión Europea, como es el caso de la República Checa, del que trae causa la sentencia del TJUE de 11 de enero de 2024 o Francia, que dio lugar a la cuestión prejudicial planteada por el tribunal de Instancia de Orleans y a la sentencia del TJUE de 18 de diciembre de 2014, asunto C-449/13 .

Sobre las concretas obligaciones que le incumbe al prestamista y la carga de la prueba de su acreditación, se pronunció el TJUE en su sentencia de 18 de diciembre de 2014, asunto C-449/13, en una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal de Instancia de Orleans

Sobre la información que ha de servir para que el prestamista analice la solvencia del consumidor se pronuncia la sentencia del TJUE de 18 de diciembre de 2014, asunto C-449/13, resolviendo en el apartado 36 de la misma que:

“La Directiva 2008/48 no enuncia de forma exhaustiva la información que ha de servir para que el prestamista analice la solvencia del consumidor, ni tampoco precisa si esa información debe comprobarse y de qué manera. Por el contrario, el texto del artículo 8 , apartado 1, de la Directiva 2008/48 , entendido a la luz de su vigésimo sexto considerando, atribuye un margen de apreciación al prestamista para determinar si la información de la que dispone es o no suficiente para acreditar la solvencia del consumidor y si debe verificarla por otros medios.

Y en el apartado 37 de la sentencia afirma:

“De ello se sigue que, en primer término, el prestamista debe apreciar en cada caso y atendiendo a las circunstancias específicas de éste si la referida información es adecuada y suficiente para evaluar la solvencia del consumidor. En ese sentido, la suficiencia de esa información puede variar en función de las circunstancias en las que se concluye el contrato de crédito, de la situación personal del consumidor o del importe previsto por ese contrato. Esa evaluación puede realizarse mediante documentos justificativos de la situación económica del consumidor, pero no cabe excluir que el prestamista pueda servirse del conocimiento previo de la situación económica del solicitante del préstamo de la que disponga, en su caso. No obstante, las simples declaraciones no sustentadas de un consumidor no pueden por sí mismas calificarse como suficientes si no las acompañan documentos acreditativos.”

Resolviendo en el apartado 38 de la sentencia que:

“En segundo término, y sin perjuicio de la segunda frase del apartado 1 del artículo 8 de la Directiva 2008/48 , según la cual los Estados miembros pueden mantener en su legislación la obligación de que el prestamista consulte una base de datos, la Directiva 2008/48 no exige a los prestamistas comprobar sistemáticamente la veracidad de la información facilitada por el consumidor. En función de las circunstancias de cada caso específico, el prestamista puede considerarse satisfecho con la información que le aporte el consumidor o bien juzgar que es necesario obtener su confirmación”.

Respecto de las obligaciones de carácter precontractual contenidas en los artículos 5 y 8 de la Directiva 2007/48 y sus respectivos efectos jurídicos, la sentencia del TJUE de 18 de diciembre de 2014, en su apartado 45 resuelve que:

“Mientras que esas dos obligaciones tienen carácter precontractual, puesto que se imponen antes de la conclusión del contrato de crédito, no se deduce del texto ni de los objetivos de los artículos 5 y 8 de la Directiva 2008/48 que la evaluación de la situación económica y de las necesidades del consumidor deba realizarse antes de proporcionar explicaciones adecuadas. No existe, en principio, un nexo entre las dos obligaciones derivadas de esos artículos de la referida Directiva. El prestamista está en condiciones de dar al consumidor explicaciones, fundadas únicamente en los datos que éste le comunica, para que el consumidor se decida en relación con un tipo de contrato de préstamo, sin que esté obligado a evaluar antes la solvencia de éste. No obstante, el prestamista debe tener en cuenta la evaluación de la solvencia del consumidor en el supuesto de que esa evaluación haga necesaria una adaptación de las explicaciones facilitadas.”

Declarando en el apartado segundo de la decisión de la sentencia de 18 de diciembre de 2014 que:

“no se opone a que la evaluación de la solvencia del consumidor se realice a partir exclusivamente de la información presentada por éste, siempre que esa información sea suficiente y que las simples declaraciones del consumidor se acompañen de documentos acreditativos, por una parte, y de que no se exige al prestamista comprobar sistemáticamente la información facilitada por el consumidor, por otra parte”.

Es importante analizar lo dispuesto en el apartado 45 de la sentencia de 18 de diciembre de 2014, ya que el TJUE expresamente afirma respecto de los artículos 5 y 8 de la Directiva 2008/48 que “no existe, en principio, un nexo entre las dos obligaciones derivadas de esos artículos de la referida Directiva”. Es decir que los efectos jurídicos derivados del incumplimiento del artículo 5, que pueden dar lugar a la nulidad de una cláusula por falta de transparencia, no son extrapolables respecto del artículo 8, al no existir un nexo entre las dos obligaciones, y los efectos jurídicos del incumplimiento de evaluar la solvencia del consumidor serán los que el ordenamiento jurídico de cada Estado miembro de la Unión Europea haya dispuesto, respecto de la ineficacia contractual.

En la sentencia de 6 de junio de 2019, asunto C-58/18, el TJUE nos recuerda en sus apartados 42 y 43, que la Directiva 2008/48 no contiene ninguna disposición sobre el comportamiento que debe adoptar el prestamista en caso de dudas sobre la solvencia del consumidor y que la determinación de las obligaciones que pueden imponerse al prestamista a raíz del examen de la solvencia sigue siendo, respecto a los contratos de crédito comprendidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/48, de la competencia de los Estados miembros, por lo que no está comprendida en el ámbito de aplicación de dicha Directiva.

Por tanto, la sentencia del TJUE de 11 de enero de 2024, asunto C-755/22, debe ser interpretada conforme la legislación del Derecho checo, en el que se establece que si el prestamista concede el crédito al consumo incumpliendo el artículo 86, apartado, 1, segunda frase, de la Ley del Contrato de Crédito al Consumo de la República Checa (es decir cuando incumpla la obligación de evaluar la solvencia del consumidor), el contrato será nulo, teniendo en cuenta el tribunal de oficio la nulidad, debiendo devolver el consumidor el principal del crédito al consumo recibido dentro de un término acorde a sus posibilidades financieras.

El legislador español ha regulado solamente sanciones administrativas ante el incumplimiento de evaluar la solvencia del consumidor

En nuestro ordenamiento jurídico interno el legislador español no ha previsto ninguna sanción civil de ineficacia contractual al incumplimiento de evaluar la solvencia del consumidor por parte del prestamista, ni al transponer la Directiva de crédito al consumo, ni al transponer la Directiva de crédito inmobiliario, disponiendo de forma expresa el último párrafo del artículo 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo de Economía sostenible que “Lo previsto en este artículo se entenderá sin perjuicio de la libertad de contratación que, en sus aspectos sustantivos y con las limitaciones que pudieran emanar de otras disposiciones legales, deba presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela”.

Y el apartado 6 del artículo 18 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que regula la evaluación de la solvencia establece que: “6. La evaluación de la solvencia prevista en este artículo se realizará sin perjuicio de la libertad de contratación que, en sus aspectos sustantivos y con las limitaciones que pudieran emanar de otras disposiciones legales, deba presidir las relaciones entre las entidades de crédito y los clientes y, en ningún caso afectará a su plena validez y eficacia, ni implicará el traslado a las entidades de la responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones de los clientes”.

Conforme a la legislación nacional española, el incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia del consumidor no afecta a la plena validez y eficacia del contrato de crédito al consumo, sin perjuicio de las sanciones administrativas que puedan imponerse al prestamista por parte del supervisor bancario, de acuerdo con la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, a la que se remite el artículo 34.2 de la Ley de Contratos de Crédito al Consumo de 24 de junio de 2011.

Habiendo declarado el TJUE en el apartado 45 de su sentencia de 18 de diciembre de 2014, asunto C-449/13, que no existe, en principio, un nexo entre las dos obligaciones derivadas de los artículos 5 y 8 de la Directiva 2008/48, los efectos jurídicos derivados del incumplimiento del artículo 5, que pueden dar lugar a la nulidad de una cláusula por falta de transparencia, no son extrapolables respecto del artículo 8, al no existir un nexo entre las dos obligaciones.

Los efectos jurídicos del incumplimiento de evaluar la solvencia del consumidor serán los que el ordenamiento jurídico de cada Estado miembro de la Unión haya dispuesto, respecto de la ineficacia contractual, sin que conforme a la legislación española ese incumplimiento afecte a la plena validez y eficacia del contrato, sin perjuicio de las sanciones administrativas que procedan conforme a la Ley de 26 de junio de 2014, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades de crédito.

No obstante, como en otras muchas cuestiones, habrá que esperar a que la Sala 1ª del Tribunal Supremo fije doctrina sobre la materia, cumpliendo con esa importante función de armonización de la interpretación del Derecho nacional que le corresponde, en aras a la seguridad jurídica, como nos recuerda el TJUE en el apartado 68 de su sentencia de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17, sino queremos encontrarnos con un nuevo mosaico jurisprudencial de sentencias contradictorias de nuestros tribunales de instancia y Audiencias, en la interpretación de la sentencia del TJUE de 11 de enero de 2024.