Conforme lo define el artículo 68 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante TRLGCYU), el derecho de desistimiento de un contrato es la facultad del consumidor y usuario de dejar sin efecto el contrato celebrado, notificándose así a la otra parte contratante en el plazo establecido para el ejercicio de ese derecho, sin necesidad de justificar su decisión y sin penalización de ninguna clase.

Como acertadamente afirma la Magistrada Amanda Cohen, el derecho de desistimiento ha sido considerado por la doctrina como uno de los principales institutos con que cuenta el Derecho de Consumo para defender los intereses de los consumidores, debiendo destacar, como característica fundamental del mismo, que supone una excepción al principio esencial de nuestro Derecho del Pacta sunt Servanda (artículo 1091 del CC), así como a la prohibición establecida en el artículo 1256 del CC de que el cumplimiento del contrato pueda quedar al arbitrio de una sola de las partes.¹

En la misma línea Irene Tapia, sostiene que la excepción del derecho de desistimiento al principio pacta sunt servanda, es la especial protección de la parte débil (consumidor), en razón de su escaso poder de negociación y la falta de información respecto del otro agente interviniente (empresario). Se trata, con el otorgamiento de este derecho de desistimiento, en puridad, de que el consumidor pueda tener una especie de «segunda oportunidad» para valorar la conveniencia de la contratación. ²

Como resuelve la sentencia de la Sala 1ª del TS de 14 de abril de 2021,³la consecuencia del ejercicio del derecho de desistimiento consiste en la extinción de las obligaciones de las partes, que se traduce en una obligación de restitución recíproca de las prestaciones derivada de la ineficacia sobrevenida del contrato. En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del TJUE de 27 de marzo de 2019, asunto C-681/17, declarando en su apartado 28 que «procede señalar que del artículo 12, letra a), de la Directiva se desprende que el ejercicio del derecho de desistimiento extingue las obligaciones de las partes de ejecutar el contrato a distancia».⁴

La sentencia de la Sala 1ª del TS de 24 de marzo de 2021 (FD 2º, ap. B),⁵ nos recuerda que el legislador en un número creciente de leyes ha reconocido a los consumidores, como un derecho irrenunciable, el derecho a desistir del contrato ya perfeccionado, con el fin de paliar los riesgos de decisiones poco informadas o medidas que van asociadas a ciertas formas de contratación en las que el consumidor no ha tomado la iniciativa de contratar o se ve expuesto a técnicas agresivas empleadas por los empresarios para lograr la celebración del contrato.

Los artículos 68 a 79 del TRLGCYU establecen una regulación genérica del derecho de desistimiento en la contratación con consumidores y los artículos 102 a 109 del TRLGCYU regulan el derecho de desistimiento en los contratos celebrados a distancia y en los contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil, todo ello sin perjuicio de los regímenes contenidos en otras normas diversas, como lo previsto en el artículo 9 de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de venta a plazos de bienes muebles; el artículo 12 de la Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales y de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias; el artículo 10 de la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores; el artículo 28 de la Ley 17/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo; el artículo 21.2 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito.⁶

Respecto de los contratos electrónicos tienen su regulación específica en el Título IV de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, concretamente en los artículos 23 a 28, que se contienen en su Título IV. ⁷

Mediante Real Decreto Ley 1/2021, de 19 de enero, de protección de los consumidores frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica, debido a las consecuencias provocadas en el ámbito social y económico por la pandemia del COVID-19, se reguló el concepto de persona consumidora vulnerable en la normativa estatal de defensa de las personas consumidoras y usuarias.⁸

A lo expuesto, hemos de tener presente el reciente Real Decreto Ley 7/2021, de 27 de abril, de transposición de Directivas de la Unión Europea en las materias de competencia, prevención del blanqueo de capitales, entidades de crédito, telecomunicaciones, medidas tributarias, prevención y reparación de daños medioambientales, desplazamiento de trabajadores en la prestación de servicios transnacionales y defensa de los consumidores,⁹ que a través de su Título VIII (artículo 16) ha procedido a transponer las Directivas de la Unión Europea en materia de contratos de compraventa de bienes y de suministro de contenidos o servicios digitales; concretamente la Directiva (UE) 2019/770 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de mayo de 2019 relativa a determinados aspectos de los contratos de suministro de contenidos y servicios digitales ¹⁰ y la Directiva (UE) 2019/771 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de mayo de 2019, relativa a determinados aspectos de los contratos de compraventa de bienes, por la que se modifican el Reglamento (CE) número 2017/2394 y la Directiva 2009/22/CE y se deroga la Directiva 1999/44/CE¹¹ y que conforme a la disposición final VIII del RDL 7/2021, el artículo 16 entrará en vigor el 1 de enero de 2022, salvo los artículos 126 y 126 bis que se aplicarán solo a los contratos celebrados a partir de esa fecha.¹²

Es necesario recordar que, pese a la transposición de las dos citadas Directivas, a través del mecanismo de urgencia de un Real Decreto Ley, no ha sido objeto de transposición la Directiva (UE) 2019/2161 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de noviembre de 2019, ¹³ por la que se modifica la Directiva 93/13/CEE del Consejo (en adelante Directiva 93/13/CEE) y las Directivas 98/6/CE, 2005/29/CE y 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo que atañe a la mejora de la aplicación y la modernización de las normas de protección de los consumidores de la Unión, cuyo plazo final de transposición es el 28 de noviembre de 2021.¹⁴

El Consejo de Ministros de 20 de julio de 2021 aprobó el inicio de la tramitación de la reforma del TRLGCYU para adaptarla a las nuevas formas de comercio electrónico y regular comportamientos empresariales perjudiciales para los derechos de las personas consumidoras que, hasta ahora, carecen de regulación específica, iniciando con ellos los trámites para transponer al ordenamiento español la Directiva (UE) 2019/2161,¹⁵ sometiendo a información pública el anteproyecto de Ley por el que se modifica el TRLGCYU, para la mejora y modernización de las normas de protección de los consumidores de la Unión Europea y del régimen sancionador en materia de consumo.¹⁶

En lo que respecta al derecho de desistimiento, el Anteproyecto de Ley modifica el apartado primero del artículo 102 del TRLGCYU, diferenciando dos plazos distintos (14 ó 30 días naturales) para ejercer el derecho de desistimiento en función del tipo de contratación que se efectué, estableciendo al respecto que:

«Se modifica el apartado 1 del artículo 102, que queda redactado del siguiente modo: «1. Salvo las excepciones previstas en el artículo 103, el consumidor o usuario tendrá derecho a desistir del contrato durante un periodo de catorce días naturales sin indicar el motivo y sin incurrir en ningún coste distinto de los previstos en los artículos 107.2 y 108.

En el caso de los contratos celebrados en el contexto de visitas no solicitadas efectuadas por el empresario en el domicilio del consumidor o usuario o de excursiones organizadas por el empresario con el objetivo o efecto de promocionar o vender bienes o servicios, el plazo de desistimiento se amplía a treinta días naturales.»

Por último, hay que recordar que el legislador europeo tiene previsto para el año 2022 la revisión de diversas Directivas que afectan a la contratación con consumidores.¹⁷

Como nos recuerda la sentencia de la Sala 1ª del TS de 22 de junio de 2021,¹⁸ ni la Directiva 93/13/CEE, ni el TRLGCYU, ni tampoco la jurisprudencia del TJUE, ni de la Sala 1ª del TS, establecen reglas específicas sobre la carga de la prueba de la condición de consumidor, porque dicha cualidad legal no se puede fijar de manera apriorística, sino que, por su carácter objetivo habrá de atenderse de forma esencial a la finalidad profesional o particular de la operación objeto del contrato; es decir, habrá que estar a las circunstancias de cada caso.

En la sentencia del TJUE de 14 de febrero de 2019, asunto C-630/17,¹⁹ analizando el Reglamento número 1215/2012, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, en sus apartados 87 y 88 resuelve que el concepto de consumidor debe interpretarse restrictivamente, estableciendo al respecto que: «el concepto de «consumidor», en el sentido de los artículos 17 y 18 del Reglamento n.º 1215/2012, debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C498/16, EU:C:2018:37, apartado 29 y jurisprudencia citada)» y que «por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido por dicho Reglamento para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional (sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C498/16, EU:C:2018:37, apartado 30 y jurisprudencia citada)».

En la sentencia de 19 de julio de 2018,²⁰la Sala 1ª del TS, siguiendo la doctrina fijada por el TS en su sentencia de 16 de enero de 2017,²¹ (FD 7º) declaró que: «1. – En relación con la controversia litigiosa, partiendo del expuesto concepto de consumidor o usuario como persona que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, y dado que en el contrato se prevé la posibilidad de reventa, cabe preguntarse si es posible una actuación, en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, que se realice con ánimo de lucro. La jurisprudencia comunitaria ha considerado que esta intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, por ejemplo en la STJCE 10 abril 2008 /a> (asunto Hamilton ), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE 25 octubre 2005 (asunto Schulte ), sobre un contrato de inversión».

Igualmente la comentada sentencia del TS de 19 de julio de 2018, nos recuerda que (FD 7º, ap 2º): «la reforma del mencionado art. 3 TRLGCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, aunque no sea directamente aplicable al caso por la fecha en que se celebró el contrato, puede arrojar luz sobre la cuestión. En efecto, a diferencia de lo que ocurre con las directivas comunitarias que sólo se refieren a personas físicas, tras dicha reforma se sigue distinguiendo entre consumidor persona física y consumidor persona jurídica, pero se añade que el ánimo de lucro es una circunstancia excluyente solo en el segundo de los casos. Es decir, se introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga ánimo de lucro».

Como resuelve la Sala 1ª del TS, en su sentencia de 22 de junio de 2021, para determinar la carga de la prueba de la condición de consumidor, la única regla al respecto podría formularse a sensu contrario: si no consta que el bien o servicio objeto del contrato se destinara a una actividad empresarial o profesional, no puede negarse la cualidad de consumidora a la persona que, subjetivamente, reúne los requisitos para ello: ser persona física o persona jurídica sin ánimo de lucro.

El TRLGCYU unifica respecto del derecho de desistimiento el régimen legal de los contratos celebrados a distancia y los celebrados fuera de los establecimientos mercantiles, contenida su regulación en los artículos 102 a 108 del TRLGCYU.

En defecto de las reglas específicas del derecho de desistimiento contenidas en los citados artículos 102 a 109 del TRLGCYU, es aplicable supletoriamente la regulación del derecho de desistimiento contenida en los artículos 68 a 79 del TRLGCYU (art. 68 TRLGCYU).

El artículo 102 del TRLGCYU establece que salvo las excepciones previstas en el artículo 103, el consumidor y usuario tendrá derecho a desistir del contrato durante un periodo de 14 días naturales sin indicar el motivo y sin incurrir en ningún coste distinto de los previstos en los artículos 107.2 y 108 y el artículo 105, apartado primero establece que si el empresario no ha facilitado al consumidor y usuario la información sobre el derecho de desistimiento, tal como se establece en el artículo 97.1.i), el periodo de desistimiento finalizará doce meses después de la fecha de expiración del periodo de desistimiento inicial, determinada de conformidad con el artículo 104.

El apartado segundo del artículo 102 prevé que si el empresario ha facilitado al consumidor y usuario la información contemplada en el apartado 1, en el plazo de doce meses a partir de la fecha contemplada en el artículo 104, el plazo de desistimiento expirará a los 14 días naturales de la fecha en que el consumidor y usuario reciba la información.

Conforme prevé el artículo 70 del TRLGCYU, que regula con carácter general las formalidades para el ejercicio del desistimiento, éste ejercicio no estará sujeto a formalidad alguna, bastando que se acredite en cualquier forma admitida en derecho, considerándose, en todo caso, válidamente ejercitado mediante el envío del documento de desistimiento o mediante la devolución de los productos recibidos.

Por su parte el artículo 77 del TRLGCYU regula el desistimiento de un contrato vinculado a la financiación al consumidor y usuario, estableciendo que: «cuando se ejercite el derecho de desistimiento en los contratos celebrados entre un empresario y un consumidor y usuario, incluidos los contratos a distancia y los celebrados fuera del establecimiento mercantil del empresario, y el precio a abonar por el consumidor y usuario haya sido total o parcialmente financiado mediante un crédito concedido por el empresario contratante o por parte de un tercero, previo acuerdo de éste con el empresario contratante, el ejercicio del derecho de desistimiento implicará al tiempo la resolución del crédito sin penalización alguna para el consumidor y usuario».

En la información precontractual de los contratos a distancia y los contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil, las letras i) a l) del apartado primero del artículo 97 del TRLGCYU exigen que se facilite al consumidor de forma clara y comprensible la siguiente información:

«i) Cuando exista un derecho de desistimiento, las condiciones, el plazo y los procedimientos para ejercer ese derecho, así como el modelo de formulario de desistimiento.

j) Cuando proceda, la indicación de que el consumidor y usuario tendrá que asumir el coste de la devolución de los bienes en caso de desistimiento y, para los contratos a distancia, cuando los bienes, por su naturaleza, no puedan devolverse normalmente por correo, el coste de la devolución de los mismos.

k) En caso de que el consumidor y usuario ejercite el derecho de desistimiento tras la presentación de una solicitud con arreglo al artículo 98.8 o al artículo 99.3, la información de que en tal caso el consumidor y usuario deberá abonar al empresario unos gastos razonables de conformidad con el artículo 108.3.

l) Cuando con arreglo al artículo 103 no proceda el derecho de desistimiento, la indicación de que al consumidor y usuario no le asiste, o las circunstancias en las que lo perderá cuando le corresponda.

Igualmente el apartado 4 del artículo 97 establece que:

«La información contemplada en el apartado 1. i), j) y k) podrá proporcionarse a través del modelo de documento de información al consumidor y usuario sobre el desistimiento establecido en el anexo A. El empresario habrá cumplido los requisitos de información contemplados en el apartado 1. i), j) y k), cuando haya proporcionado dicha información correctamente cumplimentada».

Como afirma el Magistrado Cesar Suárez, el standard de información es esencial para entender que la durabilidad o permanencia temporal de los elementos determinantes de la perfección del contrato constituyen un presupuesto de partida para el ejercicio del quizás más relevante derecho reconocido en la ley al demandante del bien o servicio contratado: el derecho de desistimiento.²²

El artículo 106 del TRLGCYU regula el ejercicio y efectos del derecho de desistimiento, estableciendo al respecto que:

«1. Antes de que venza el plazo de desistimiento, el consumidor y usuario comunicará al empresario su decisión de desistir del contrato. A tal efecto, el consumidor y usuario podrá utilizar el modelo de formulario de desistimiento que figura en el anexo B de esta ley; o bien realizar otro tipo de declaración inequívoca en la que señale su decisión de desistir del contrato.

2. El consumidor y usuario habrá ejercido su derecho de desistimiento dentro del plazo contemplado en el artículo 104 y en el artículo 105, cuando haya enviado la comunicación relativa al ejercicio del derecho de desistimiento antes de que finalice dicho plazo. Para determinar la observancia del plazo para desistir se tendrá en cuenta la fecha de expedición de la declaración de desistimiento.

3. El empresario podrá ofrecer al consumidor y usuario, además de las posibilidades contempladas en el apartado 1, la opción de cumplimentar y enviar electrónicamente el modelo de formulario de desistimiento que figura en el anexo B, o cualquier otra declaración inequívoca a través del sitio web del empresario. En tales casos, el empresario comunicará sin demora al consumidor y usuario en un soporte duradero el acuse de recibo de dicho desistimiento.

4. La carga de la prueba del ejercicio del derecho de desistimiento recaerá en el consumidor y usuario.

5. El ejercicio del derecho de desistimiento extinguirá las obligaciones de las partes de ejecutar el contrato a distancia o celebrado fuera del establecimiento, o de celebrar el contrato, cuando el consumidor y usuario haya realizado una oferta.

6. En caso de contratos para el suministro de agua, gas, electricidad -cuando no estén envasados para la venta en un volumen delimitado o en cantidades determinadas-, o calefacción mediante sistemas urbanos, en los que el suministro ya se estuviera realizando previamente a la contratación del servicio, salvo que expresamente se indique lo contrario, se entenderá el interés del consumidor en continuar con el suministro del servicio, volviendo a ser suministrado por su suministrador anterior. Por el contrario, si previamente a la contratación del servicio no se estuviera realizando el suministro, la solicitud de desistimiento supondrá la baja del servicio».

Igualmente esencial es que las cláusulas del contrato que regulan el derecho de desistimiento sean claras y comprensibles.²³ El TJUE, en su sentencia de 17 de diciembre de 2009, asunto C227/08, en una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Salamanca, en sus apartados 24 y 25 resolvió que: «24. Con el fin de reforzar la protección del consumidor en una situación en la que se encuentra desprevenido, la Directiva exige asimismo, en su artículo 4, que el comerciante informe al consumidor por escrito de su derecho a rescindir el contrato, y de los requisitos y modalidades de ejercicio a los que está sometido tal derecho». «25 Por último, del artículo 5, apartado 1, de la Directiva se desprende que el mencionado plazo mínimo de siete días debe calcularse a partir del momento en que el consumidor haya recibido del comerciante dicha información. Como el Tribunal de Justicia ha tenido ocasión de precisar, esta disposición responde a la consideración de que el consumidor no puede ejercer un derecho de revocación si desconoce su existencia (sentencia de 13 de diciembre de 2001, Heininger, C481/99, Rec. p. I9945, apartado 45)».

Durante la vigencia del Estado de Alarma, declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, como consecuencia de la pandemia del COVID-19, la disposición adicional cuarta estableció que «Los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos quedarán suspendidos durante el plazo de vigencia del estado de alarma y, en su caso, de las prórrogas que se adoptaren», disposición que quedó derogada, con efectos de 4 de junio de 2020, por la disposición derogatoria única del Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, estableciendo el artículo 10 del Real Decreto 537/2020, que «con efectos desde el 4 de junio de 2020, se alzará la suspensión de los plazos de prescripción y caducidad de derechos y acciones».

El legislador durante este período también ha puesto especial énfasis en el derecho de desistimiento que la legislación vigente ampara a los consumidores y en el último inciso del apartado II de la Exposición de Motivos del Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, fundamentó la regulación del artículo 21 del mismo, en base a que: «dado que el derecho de desistimiento de los consumidores respecto de productos adquiridos suele estar sujeto a un límite temporal, se deben interrumpir los plazos de devolución para garantizar que puedan ejercerlo sin contravenir el Real Decreto 463/2020«.²⁴

No debe confundirse el derecho a desistir, con el derecho a poner fin al contrato, que regula el artículo 62,3 del TRLGCYU. Para los supuestos de contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin al contrato.

Mientras el derecho de desistimiento tiene efectos ex tunc, el derecho a poner fin al contrato, previsto en el artículo 62,3 tiene efectos ex nunc, previsto legislativamente para evitar esas vinculaciones indefinidas o duraderas en los contratos con consumidores y usuarios, en los que se imponen al consumidor obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato.

Si bien el derecho de desistimiento se impone de manera obligatoria para los contratos celebrados a distancia y fuera del establecimiento mercantil, cuenta con un importante elenco de excepciones legales, que regula el artículo 103 del TRLGCYU y que ha dado lugar a una importante casuística jurisprudencial, tanto en la interpretación del derecho de desistimiento, como respecto de las excepciones que tanto la Directiva, como el artículo 103 del TRLGCYU prevé.²⁵

1. Sentencia Sala 1ª TS número 436/2021, de 22 de junio (Ponente D. Pedro José Vela Torres).²⁶

   Se resuelve a través de este recurso sendos contratos suscritos entre Gas Natural Comercializadora y el Arzobispado de Burgos, de suministro eléctrico en el que se incluía una cláusula que permitía el desistimiento unilateral del contrato con anterioridad a la finalización del período inicial de vigencia o de cualquiera de sus prórrogas, estableciendo la cláusula, en caso de desistimiento unilateral, el sistema de cálculo de las cantidades que debían abonarse, interponiendo Gas Natural demanda contra el Arzobispado en reclamación de 31.143,14 euros, en concepto de indemnización por el desistimiento unilateral prevista en la citada cláusula.

   La Audiencia Provincial negó el carácter de consumidor al Arzobispado de Burgos. La sentencia del TS comentada en los fundamentos de derecho tercero y quinto lleva a cabo un pormenorizado estudio sobre la condición de consumidor y la prueba de su acreditación, concluyendo la Sala 1ª del TS que al no constar que el destino del contrato fuera profesional o empresarial no puede negarse al Arzobispado su condición de consumidor, en cuanto que se encuentra incluido en el ámbito subjetivo del artículo 3 del TRLGCYU y, tanto, concluyendo que el derecho de desistimiento se había ejercitado correctamente, con la denuncia de la prórroga.

   La Sala 1ª del TS en el apartado 6º del FD quinto resuelve que:

   «6.- Una vez concluido el contrato por el desistimiento del consumidor, sin que ese desistimiento pueda ser penalizado (arts. 62.3, segundo párrafo, y 87.6 TRCLU), la compañía suministradora solamente podría reclamar las facturas correspondientes a los suministros efectivamente prestados y no cobrados antes de la fecha de conclusión de la relación contractual.

   Sin embargo, la demandante no ha acreditado la existencia de ninguna factura pendiente de pago por suministros anteriores a la fecha de extinción del contrato, mientras que, por el contrario, la parte demandada aportó con su contestación a la demanda documentación acreditativa de que a partir de esa fecha ya abonaba los suministros a la nueva compañía comercializadora con la que había celebrado nuevos contratos de suministro».

2. Sentencia Sala 1ª TS número 203/2021, de 14 de abril (Ponente D. Pedro José Vela Torres).²⁷

   La Sala 1ª analiza el derecho de desistimiento en un contrato de prestación de servicios, respecto de un contrato celebrado por un consumidor con una empresa para la sustitución del sistema de calefacción preexistente en su domicilio mediante la instalación de un sistema de calefacción y aire acondicionado por bomba de calor (prestación mixta), realizándose las comunicaciones entre las partes por correo electrónico y figurando en la página Web de la empresa las condiciones generales de la contratación y en el formulario para contratar sus servicios se regulaba la cláusula de revocación del contrato, no reconociendo la empresa ni el derecho de desistimiento ejercitado por el consumidor, ni sus consecuencias.

   En el FD quinto, apartado 3º de la sentencia, el TS resuelve que si el contrato que ligaba a las partes se celebró sin la presencia física simultánea de los contratantes, en el marco de un sistema de prestación de servicios organizado por la demandada, mediante una comunicación vía internet (correo electrónico y utilización de formularios alojados en la página web del empresario) y no está incluido en el listado de exclusiones del art. 93 TRLCU, debe concluirse que el contrato es un contrato a distancia con consumidores y se rige por los arts. 92 a 113 TRLCU, recordando, igualmente, que el TRLGCYU es norma especial, por lo que, en tanto el dueño de la obra es consumidor y celebró un contrato a distancia con un profesional, no incluido en el listado negativo del art. 93 del TRLGCYU, se aplica preferentemente al CC.

   En el supuesto enjuiciado (prestación mixta) la Sala resuelve el recurso declarando que (FD 6º, aps 3º y 4º):

   «Si bien esta previsión restitutoria es de fácil ejecución en los contratos de entrega de bienes, pues consistirá en la restitución recíproca de la cosa y el precio, no sucede lo mismo en los contratos de prestación de servicios, puesto que, una vez prestado el servicio, no puede ser devuelto, por su naturaleza incorporal, que se agota con la propia prestación. Es por ello que, en los contratos a distancia, si como ocurrió en este caso, el consumidor ha consentido que el empresario iniciara la prestación de los servicios antes de que transcurriera el plazo de desistimiento y la prestación no se ha consumado, el art. 108.3 TRLCU dispone que el consumidor deberá abonar al empresario el importe proporcional de la parte del servicio ya prestado a la fecha en la que comunique al empresario el desistimiento del total del contrato, importe que se calculará sobre el precio total acordado o sobre la base del valor de mercado del servicio ya prestado.

   4.- En este caso, la prestación fue mixta, puesto que, por una parte, consistió en la adquisición por la demandada de una bomba de calor por importe de 9.092,24 €; y por otra, en la ejecución material de unas obras, que según quedó acreditado en la instancia, tuvieron un valor de 898 €. Por tanto, una vez que ya no es precisa la devolución de la bomba de calor por el demandante, puesto que en su momento rechazó su entrega, la demandada deberá reintegrar al demandante la cantidad resultante de restar el importe de los trabajos realizados (898 €) a los 20.000 € recibidos. Es decir, 19.102 €, más su interés legal desde el 16 de noviembre de 2015″.

3. Sentencia Sala 1ª TS número 167/2021, de 24 de marzo (Ponente Dña. Maria de los Angeles Parra Lucan).²⁸

   La Sala 1ª del TS analiza el derecho de desistimiento de un contrato de corretaje inmobiliario celebrado en el domicilio del consumidor, en el que el desistimiento se produce cuando el empresario ya ha ejecutado el servicio pero sin que, durante el tiempo establecido en la ley para desistir, los consumidores prestaran su consentimiento expreso para que comenzara la ejecución del contrato, ni reconocieran al mismo tiempo que eran conscientes de que una vez que el contrato se hubiera ejecutado completamente por el empresario ya no podrían desistir (art. 103.a del TRLGCYU).

   La sentencia después de realizar un estudio sobre el derecho de desistimiento en los contratos celebrados por consumidores fuera del establecimiento mercantil, nos recuerda que la regulación vigente del derecho de desistimiento para estos contratos está contenida en los artículos 102 a 108 del TRLGCYU y que el artículo 102 del mismo reconoce el derecho al consumidor que celebra en su domicilio un contrato con un empresario (art. 92 TRLGCYU) el derecho a desistir del contrato durante un período de catorce días naturales sin indicar motivo alguno y sin incurrir en ningún coste distinto de los previstos en los artículos 107.2 y 108 del TRLGCYU, si bien en algunos casos debe hacerse cargo de los costes de devolución o de envio, siendo este derecho irrenunciable (FD 2º, ap. 2º-B-ii).

   En la misma línea la sentencia nos recuerda que: «El plazo de catorce días se computa desde la celebración del contrato si su objeto es la prestación de servicios siempre que el empresario haya cumplido con el deber de información y documentación que le corresponde (art. 71.1 y 2 TRLGCU). Si el empresario no hubiera cumplido con el deber de información y documentación sobre el derecho de desistimiento, el plazo para su ejercicio finalizará doce meses después de la fecha de expiración del periodo de desistimiento inicial, a contar desde que se hubiera celebrado el contrato si el objeto fuera la prestación de servicios (art. 71.3 TRLGCU)».

   Igualmente la Sala 1ª del TS nos recuerda que:

   «La efectividad del derecho de desistimiento depende de la información que disponga el consumidor sobre su existencia y contenido. De ahí que la ley imponga al empresario deberes precontractuales de información sobre la existencia del derecho de desistimiento y su régimen jurídico (arts. 60.1, 69, 97 TRLGCU). En particular, conforme al art. 97.1, letras i), k) y l):

   «Antes de que el consumidor y usuario quede vinculado por cualquier contrato a distancia o celebrado fuera del establecimiento o cualquier oferta correspondiente, el empresario le facilitará de forma clara y comprensible la siguiente información: (…) i) Cuando exista un derecho de desistimiento, las condiciones, el plazo y los procedimientos para ejercer ese derecho, así como el modelo de formulario de desistimiento. (…) k) En caso de que el consumidor y usuario ejercite el derecho de desistimiento tras la presentación de una solicitud con arreglo al artículo 98.8 o al artículo 99.3, la información de que en tal caso el consumidor y usuario deberá abonar al empresario unos gastos razonables de conformidad con el artículo 108.3. (…) l) Cuando con arreglo al artículo 103 no proceda el derecho de desistimiento, la indicación de que al consumidor y usuario no le asiste, o las circunstancias en las que lo perderá cuando le corresponda».

   La Sala 1ª del TS recuerda que la letra a) del art. 103 TRLGCU dispone que: «el derecho de desistimiento no será aplicable a los contratos que se refieran a: a) La prestación de servicios, una vez que el servicio haya sido completamente ejecutado, cuando la ejecución haya comenzado, con previo consentimiento expreso del consumidor y usuario y con el reconocimiento por su parte de que es consciente de que, una vez que el contrato haya sido completamente ejecutado por el empresario, habrá perdido su derecho de desistimiento».

   La Sala 1ª del TS resuelve que para que el consumidor quede privado del derecho de desistimiento previsto, conforme a la excepción contenida en el apartado a) del artículo 103 del TRLGCYU (art. 16.a de la Directiva 2011/83/UE), es necesario que el consumidor haya consentido el inicio de la prestación del servicio y sea plenamente consciente de que su ejecución conllevará la pérdida del derecho de desistimiento, conforme ya resolvió el TJUE en su sentencia de 14 de mayo de 2020, asunto C-208/2019 (NK), que su apartado 64 declaró que la excepción al derecho de desistimiento prevista en el art. 16. a) de la Directiva 2011/83/UE requiere como requisitos el previo consentimiento expreso del consumidor acerca de la prestación del servicio de que se trata, por una parte, y la información facilitada por el comerciante sobre el ejercicio del derecho de desistimiento, por otra parte.

   En el supuesto concreto que se analiza la Sala 1ª del TS entiende que los consumidores podían desistir del contrato porque (FD 2º, ap. 2, letra C):

   «De acuerdo con lo expuesto, la sentencia recurrida, al considerar que los consumidores podían desistir del contrato de corretaje inmobiliario celebrado en su domicilio a pesar de que la agencia ya había conseguido encontrar unas personas interesadas en la compra del piso, no infringe el art. 103.a) TRLGCU. Ello por cuanto, en atención a los hechos, no se dan los requisitos para la excepción al derecho de desistimiento previstos en el art. 103.a) TRLGCU. En el caso no consta que, durante el tiempo que legalmente tiene el consumidor para desistir (catorce días desde la celebración del contrato más doce meses por no haber cumplido el empresario el deber de información sobre el derecho de desistimiento), los consumidores prestaran su consentimiento expreso para que comenzara la ejecución del contrato, reconociendo al mismo tiempo que eran conscientes, es decir, plenamente conocedores, de que una vez que el contrato se hubiera ejecutado completamente por el empresario ya no podrían desistir.

   Por lo demás, contra lo que dice la agencia, no se aprecia que el ejercicio del desistimiento por los consumidores haya sido contrario a la buena fe ni constituya un abuso, pues no se trata de que los consumidores hayan pretendido defraudar los derechos de la agencia mediante la desvinculación del contrato para evitar pagarle los honorarios correspondientes pero aprovechándose de su labor por haber celebrado el contrato de venta promovido por el agente. De lo que se trata es de que, habiendo celebrado el contrato de corretaje en el domicilio de los consumidores, que es un supuesto para el que el legislador establece un derecho de desistimiento para paliar el riesgo de decisiones poco informadas o meditadas, la agencia no les informó del derecho a desistir y ejecutó totalmente el contrato dentro del plazo que hubieran tenido para desistir. En consecuencia, el ejercicio del derecho de desistimiento por parte de los consumidores es eficaz y no les es exigible el pago de los honorarios reclamados por la agencia».

4. STJUE de 26 de marzo de 2020, asunto C-66/19.²⁹

   Se plantea al TJUE una cuestión prejudicial sobre la interpretación del artículo 10, apartado 2, letra p) de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo, sobre un procedimiento en el que un consumidor ha ejercitado el derecho de desistimiento del contrato de crédito celebrado.

   En la primera cuestión prejudicial planteada al TJUE, el Tribunal remitente pretende que se dilucide, en esencia, si el artículo 10, apartado 2, letra p), de la Directiva 2008/48 debe interpretarse en el sentido de que, en el marco de la información que debe especificarse, de forma clara y concisa, en un contrato de crédito, con arreglo a esa disposición, figura el modo de computar el plazo de desistimiento establecido en el artículo 14, apartado 1, párrafo segundo, de dicha Directiva; respondiendo el TJUE en el apartado 39 de la sentencia que: «el artículo 10, apartado 2, letra p), de la Directiva 2008/48 debe interpretarse en el sentido de que, en el marco de la información que debe especificarse, de forma clara y concisa, en un contrato de crédito, con arreglo a esa disposición, figura el modo de computar el plazo de desistimiento establecido en el artículo 14, apartado 1, párrafo segundo, de dicha Directiva».

   En la segunda cuestión prejudicial el Tribunal remitente pretende que se dilucide, en esencia, si el artículo 10, apartado 2, letra p), de la Directiva 2008/48 debe interpretarse, en relación con la información contemplada en el artículo 10 de esta, en el sentido de que se opone a que un contrato de crédito remita a una disposición nacional que lo haga a su vez a otras disposiciones del Derecho del Estado miembro de que se trate; declarando el TJUE en su apartado 49 que: «A la luz de todas las consideraciones anteriores, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que el artículo 10, apartado 2, letra p), de la Directiva 2008/48 debe interpretarse, en relación con la información contemplada en el artículo 10 de esta, en el sentido de que se opone a que un contrato de crédito remita a una disposición nacional que lo haga a su vez a otras disposiciones del Derecho del Estado miembro de que se trate».

5. STJUE de 8 de octubre de 2020, asunto C-641/19.³⁰

   La decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de los artículos 2, punto 11, 14, apartado 3, y 16, letra m), de la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, en el contexto de un litigio entre EU, que actúa en su condición de consumidor, y PE Digital GmbH, en relación con el importe que ha de abonarse a esta última como consecuencia del ejercicio por el consumidor del derecho a desistir del contrato celebrado con esa sociedad.

   Una de las excepciones al derecho de desistimiento es el contrato que se refiere al suministro de contenido digital que no se presta en un soporte material, siempre y cuando la ejecución haya comenzado con el previo consentimiento expreso del consumidor y con el conocimiento por su parte de que en consecuencia pierde su derecho de desistimiento.

   El Tribunal de Hamburgo planteó al TJUE las siguientes cuestiones prejudiciales:

   1) ¿Debe interpretarse el artículo 14, apartado 3, de la Directiva 2011/83 […], habida cuenta de su considerando 50, en el sentido de que, en el caso de un contrato en virtud del cual no ha de realizarse una prestación única, sino que ha de prestarse un servicio global compuesto por varias prestaciones parciales, el «importe proporcional a la parte ya prestada del servicio en el momento en que el consumidor haya informado al comerciante del ejercicio del derecho de desistimiento, en relación con el objeto total del contrato», a pagar por el consumidor, debe calcularse exclusivamente pro rata temporis, cuando el consumidor paga por el servicio global pro rata temporis, pero las prestaciones parciales se realizan en momentos diferentes?

   2) ¿Debe interpretarse el artículo 14, apartado 3, de la Directiva 2011/83 en el sentido de que el «importe proporcional a la parte ya prestada del servicio en el momento en que el consumidor haya informado al comerciante del ejercicio del derecho de desistimiento, en relación con el objeto total del contrato», que debe pagar el consumidor, también debe calcularse únicamente pro rata temporis cuando una prestación (parcial) se realiza de forma continuada pero esta tiene mayor o menor valor para el consumidor al inicio de la duración contractual?

   3) ¿Deben interpretarse el artículo 2 , punto 11, de la Directiva 2011/83 y el artículo 2 , punto 1, de la Directiva (UE) 2019/770 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2019, [relativa a determinados aspectos de los contratos de suministro de contenidos y servicios digitales (DO 2019, L 136, p. 1),] en el sentido de que también pueden ser «contenidos digitales» en el sentido del artículo 2, punto 11, de la Directiva 2011/83 y del artículo 2, punto 1, de la Directiva 2019/770, aquellos ficheros suministrados como prestación parcial en el marco de un servicio global prestado principalmente como «servicio digital» en el sentido del artículo 2, punto 2, de la Directiva 2019/770, lo que tiene como consecuencia que el comerciante puede lograr la extinción del derecho de desistimiento con arreglo al artículo 16, letra m), de la Directiva 2011/83 en cuanto a la prestación parcial, pero que el consumidor, en caso de que el comerciante no lo consiga, podría desistir del contrato en su conjunto y en virtud del artículo 14, apartado 4, letra b), inciso ii), de la Directiva 2011/83 no tendría que pagar ninguna compensación por dicha prestación parcial?

   4) ¿Debe interpretarse el artículo 14, apartado 3, de la Directiva 2011/83, a la vista de su considerando 50, en el sentido de que el precio total acordado contractualmente para un servicio es «excesivo» en el sentido del artículo 14, apartado 3, tercera frase, de la Directiva 2011/83, si es significativamente superior al precio total acordado con otro consumidor por un servicio del mismo contenido, prestado por el mismo comerciante durante el mismo período contractual y sujeto a las mismas condiciones generales?

   El TJUE respondiendo a las cuestiones prejudiciales planteadas declaró que:

   «1) El artículo 14, apartado 3, de la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo , debe interpretarse en el sentido de que, para determinar el importe proporcional que el consumidor debe abonar al comerciante cuando aquel haya solicitado expresamente que la ejecución del contrato dé comienzo durante el plazo de desistimiento y desista del contrato, procede, en principio, tomar en consideración el precio acordado en dicho contrato para su objeto total y calcular el importe adeudado pro rata temporis. Solo cuando el contrato celebrado prevea expresamente que una o varias prestaciones se lleven a cabo íntegramente, por separado, desde el inicio de la ejecución del contrato, a un precio que deberá abonarse separadamente, procederá tener en cuenta el precio total establecido para esa prestación al calcular el importe adeudado al comerciante con arreglo a lo dispuesto en el artículo 14, apartado 3, de esa Directiva.

   2) El artículo 14, apartado 3, de la Directiva 2011/83, leído a la luz de su considerando 50, debe interpretarse en el sentido de que, para apreciar si el precio total es excesivo a efectos de dicha disposición, procede tener en cuenta el precio del servicio ofrecido por el comerciante de que se trata a otros consumidores en las mismas condiciones y el de los servicios equivalentes prestados por otros comerciantes en el momento de la celebración del contrato.

   3) El artículo 16, letra m), de la Directiva 2011/83, leído en relación con su artículo 2, apartado 11, debe interpretarse en el sentido de que la elaboración, por un sitio de Internet dedicado a la búsqueda de pareja, de un informe de evaluación de la personalidad sobre la base de un test de personalidad realizado por dicho sitio no constituye un suministro de «contenido digital» en el sentido de esta disposición».

6. STJUE de 21 de octubre de 2020, asunto C-529/19.³¹

   La cuestión prejudicial que se plantea tiene por objeto la interpretación del artículo 16, letra c), de la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011 , sobre los derechos de los consumidores, en el contexto de un litigio entre Möbel Kraft GmbH & Co. KG, una sociedad alemana de venta de muebles, y ML, un consumidor, en relación con una demanda de indemnización por daños y perjuicios a raíz de que ML desistiera del contrato celebrado entre dichas partes.

   En una feria comercial, ML celebró con Möbel Kraft un contrato de venta relativo a una cocina amueblada (en lo sucesivo, «contrato controvertido»). A continuación, ML hizo uso del derecho de desistimiento y, en su virtud, se negó a aceptar la entrega de la referida cocina, ante lo cual Möbel Kraft presentó ante el tribunal remitente, el Amtsgericht Potsdam, una demanda de indemnización por daños y perjuicios por incumplimiento del contrato controvertido por parte de ML.

   De la resolución de remisión se desprende que los elementos de la cocina objeto del contrato controvertido, cuya elaboración Möbel Kraft aún no había comenzado en el momento en que ML decidió desistir de dicho contrato, se habrían ensamblado por otra empresa siguiendo un esquema de taladrado en cadenas de producción digitales y se habrían montado in situ, en el domicilio de ML, por los empleados no de esta otra empresa, sino de Möbel Kraft. El tribunal remitente añade, a este respecto, que los elementos prefabricados de la cocina habrían podido desmontarse sin pérdida para el comerciante, en la medida en que únicamente el panel antisalpicaduras, la encimera, así como los embellecedores y las piezas de ajuste, se habrían adaptado in situ y no se habrían podido volver a utilizar en otro lugar.

   Mediante su cuestión prejudicial, el tribunal remitente pretende, esencialmente, que se dilucide si el artículo 16, letra c), de la Directiva 2011/83 debe interpretarse en el sentido de que cabe oponer la excepción al derecho de desistimiento prevista en dicha disposición frente al consumidor que ha celebrado un contrato fuera del establecimiento relativo a la venta de un bien que debe confeccionarse conforme a sus especificaciones, aun cuando el profesional no haya comenzado la producción de dicho bien.

   En el apartado 16 de la sentencia el TJUE nos recuerda que: «es preciso señalar que un contrato celebrado durante una feria comercial puede calificarse de «contrato celebrado fuera del establecimiento», en el sentido del artículo 2, punto 8, de la Directiva 2011/83, siempre que la celebración del contrato no se haya producido en un stand de una feria comercial, que puede considerarse un «establecimiento mercantil», en el sentido del artículo 2, punto 9, de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 7 de agosto de 2018, Verbraucherzentrale Berlin, C485/17, EU:C:2018:642, apartados 43 a 46)».

   El TJUE en la sentencia comentada (ap. 26) nos recuerda que el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva tiene por objeto garantizar que se comunique al consumidor, antes de la celebración del contrato, tanto la información relativa a las condiciones contractuales y a las consecuencias de dicha celebración, lo que le permitirá decidir si desea vincularse contractualmente con un comerciante, como la información necesaria para la correcta ejecución del contrato y, sobre todo, para el ejercicio de sus derechos, en particular de su derecho de desistimiento (sentencia de 10 de julio de 2019, Amazon EU, C649/17, EU:C:2019:576, apartado 43 y jurisprudencia citada).

   Igualmente declara (apartado 27) que una situación en la que la existencia del derecho de desistimiento del consumidor estuviese supeditada a un acontecimiento futuro, cuya materialización dependiera de una decisión del comerciante, no sería conciliable con dicha obligación de información precontractual y que (apartado 28) en lo que atañe a los objetivos perseguidos por la Directiva 2011/83 , se desprende de sus considerandos 7 y 40, en particular, que esta Directiva pretende reforzar la seguridad jurídica de las operaciones entre un comerciante y un consumidor.

   El TJUE en su apartado 29 resuelve que: «procede considerar que la interpretación del artículo 16, letra c), de la Directiva 2011/83 mencionada en el apartado 24 de la presente sentencia contribuye a la consecución de este objetivo, en la medida en que permite evitar una situación en la que la existencia o inexistencia del derecho del consumidor a desistir del contrato dependería del avance de la ejecución de dicho contrato por parte del comerciante, avance del que, por regla general, el consumidor no está informado y sobre el que, con mayor razón, no puede influir en modo alguno.

   El TJUE en su sentencia de 21 de octubre de 2020, resolviendo la cuestión prejudicial declara que:

   «El artículo 16, letra c) , de la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, debe interpretarse en el sentido de que cabe oponer la excepción al derecho de desistimiento prevista en dicha disposición frente al consumidor que ha celebrado un contrato fuera del establecimiento relativo a la venta de un bien que debe confeccionarse conforme a sus especificaciones, independientemente de si el comerciante ha comenzado la producción de dicho bien».

7. STJUE de 27 de 10 de julio de 2019, asunto C-649/17.³²

   La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 6, apartado 1, letra c), de la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo , de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, en el contexto de un litigio entre la Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände – Verbraucherzentrale Bundesverband eV (Federación Alemana de Asociaciones de Consumidores, Alemania y Amazon EU Sàrl, en relación con una acción de cesación ejercitada por aquella que tiene por objeto las prácticas de Amazon EU, en lo que concierne a la manera de proporcionar información que permita al consumidor ponerse en contacto dicha sociedad.

   Mediante sus cuestiones prejudiciales, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 6, apartado 1, letra c), de la Directiva 2011/83 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que obliga al comerciante, antes de concluir con un consumidor un contrato a distancia o un contrato celebrado fuera del establecimiento —mencionados ambos en el artículo 2, apartados 7 y 8, de dicha Directiva—, a facilitar, en todo caso, su número de teléfono, y si dicha disposición obliga al comerciante a instalar una línea de teléfono o de fax o a crear una nueva dirección de correo electrónico para permitir a los consumidores ponerse en contacto con él. El órgano jurisdiccional remitente desea saber igualmente si ese comerciante puede, en circunstancias como las del litigio principal, emplear otros medios de comunicación aparte de los mencionados en esa primera disposición, como un sistema de mensajería instantánea o de solicitud de llamada.

   En el apartado 36 de la sentencia nos aclara el TJUE que «el análisis de las distintas versiones lingüísticas del artículo 6, apartado 1, letra c), de la Directiva 2011/83 no ofrece una respuesta a este interrogante. En efecto, si bien la mayor parte de estas versiones, en particular, las versiones en lengua inglesa («where available»), francesa («lorsqu’ils sont disponibles»), italiana («ove disponibili»), neerlandesa («indien beschikbaar»), polaca («o ile jest dostepny») y finesa («jos nämä ovat käytettävissä»), permiten pensar que, en virtud de esta disposición, la obligación impuesta al comerciante de informar al consumidor de sus números de teléfono y de fax únicamente es exigible si dicho comerciante dispone de tales medios de comunicación, algunas versiones lingüísticas de la referida disposición, en particular, la española («cuando proceda») y la alemana («gegebenenfalls»), no permiten determinar en qué circunstancias esta obligación no recibe aplicación».

   En el aparado 41 de la sentencia el TJUE nos recuerda que «es preciso destacar que la posibilidad de que el consumidor se ponga en contacto y se comunique con el comerciante de forma rápida y eficaz, tal y como establece el artículo 6, apartado 1, letra c), de la Directiva 2011/83, reviste una importancia fundamental a efectos de la salvaguarda y la efectiva aplicación de los derechos del consumidor, en particular, del derecho de desistimiento, cuyas modalidades y condiciones de ejercicio se regulan en los artículos 9 a 16 de esta Directiva».

   En los apartados 42 a 44 de la sentencia, el TJUE resuelve dos cuestiones importantes respecto del derecho de desistimiento en este tipo de contratos:

   42 Es precisamente por este motivo por el que la parte A, titulada «Modelo de documento de información al consumidor sobre el desistimiento», que figura en el anexo I de la Directiva 2011/83 y que se reproduce parcialmente en la parte B del mismo, titulada «Modelo de formulario de desistimiento», prevé la mención de la dirección geográfica del comerciante y, si dispone de ellos, de su número de teléfono, de su número de fax y de su dirección de correo electrónico.

   43 Desde esta perspectiva, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2011/83 pretende garantizar que se comunique al consumidor, antes de la celebración del contrato, tanto la información relativa a las condiciones contractuales y a las consecuencias de dicha celebración, lo que le permitirá decidir si desea vincularse contractualmente con un comerciante (véase, en este sentido, la sentencia de 23 de enero de 2019, Walbusch Walter Busch, C430/17, EU:C:2019:47 , apartado 36), como la información necesaria para la correcta ejecución del contrato y, sobre todo, para el ejercicio de sus derechos, en particular de su derecho de desistimiento (véase, por analogía, la sentencia de 5 de julio de 2012, Content Services, C49/11, EU:C:2012:419 , apartado 34).

   44 A este respecto, si bien es cierto que la posibilidad de que el consumidor se ponga en contacto y se comunique con el comerciante de forma rápida y eficaz, tal y como establece el artículo 6, apartado 1, letra c), de la Directiva 2011/83, reviste una importancia fundamental para la protección de sus derechos, tal y como se ha recordado en el apartado 41 de la presente sentencia, no lo es menos que, a la hora de interpretar esta disposición, es preciso garantizar un justo equilibrio entre un elevado nivel de protección de los consumidores y la competitividad de las empresas, como establece el considerando 4 de dicha Directiva, al tiempo que se respeta la libertad de empresa del empresario, consagrada en el artículo 16 de la Carta (véase, por analogía, la sentencia de 23 de enero de 2019, Walbusch Walter Busch, C430/17, EU:C:2019:47 , apartados 41 y 42).

   El TJUE resuelve la cuestión prejudicial planteada declarando que:

   «El artículo 6, apartado 1, letra c) , de la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, debe interpretarse en el sentido de que, por un lado, se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que obliga al comerciante, antes de concluir con un consumidor un contrato a distancia o un contrato celebrado fuera del establecimiento —mencionados ambos en el artículo 2, apartados 7 y 8, de dicha Directiva—, a facilitar, en todo caso, su número de teléfono. Por otro lado, dicha disposición no obliga al comerciante a instalar una línea telefónica o de fax o a crear una nueva dirección de correo electrónico para permitir a los consumidores ponerse en contacto con él, y únicamente obliga a facilitar ese número, el de fax o la dirección de correo electrónico, si el comerciante ya dispone de esos medios para comunicarse con los consumidores.

   El artículo 6, apartado 1, letra c), de la Directiva 2011/83 debe interpretarse en el sentido de que, si bien esta disposición impone al comerciante la obligación de poner a disposición del consumidor un medio de comunicación que cumpla los criterios de una comunicación directa y eficaz, no se opone a que dicho comerciante facilite otros medios de comunicación distintos de los enumerados en la referida disposición para satisfacer tales criterios».

8. STJUE de 27 de marzo de 2019, asunto C-681/17.³³

   La cuestión prejudicial planteada ante el TJUE tiene por objeto la interpretación del artículo 6, apartado 1, letra k), y del artículo 16, letra e), de la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, en el marco de un litigio entre slewo – schlafen leben wohnen GmbH y el Sr. Sascha acerca del ejercicio por este de su derecho de desistimiento relativo a un colchón adquirido en el sitio Internet de slewo.

   Mediante su primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 16, letra e), de la Directiva 2011/83 debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «bienes precintados que no sean aptos para ser devueltos por razones de protección de la salud o de higiene y que hayan sido desprecintados tras la entrega», que figura en esta disposición, engloba bienes como un colchón cuya protección ha sido retirada por el consumidor después de su entrega.

   El TJUE nos recuerda (apartado 27) que, conforme al artículo 9, apartado 1, de la Directiva 2011/83 , salvo en caso de aplicación de las excepciones establecidas en el artículo 16 de esta, el consumidor dispone de un período de catorce días para desistir de un contrato a distancia, sin tener que indicar el motivo y que (apartado 28) del artículo 12, letra a), de la Directiva se desprende que el ejercicio del derecho de desistimiento extingue las obligaciones de las partes de ejecutar el contrato a distancia.

   Asimismo (apartado 29) nos recuerda que el artículo 16, letra e), de la citada Directiva establece una excepción al derecho de desistimiento para los contratos a distancia que se refieran al suministro de bienes precintados que no sean aptos para ser devueltos por razones de protección de la salud o de higiene y que hayan sido desprecintados por el consumidor después de su entrega, aunque (apartado 30) el tenor de esta disposición no aporta datos sobre el alcance exacto del concepto de «bienes precintados que no sean aptos para ser devueltos por razones de protección de la salud o de higiene y que hayan sido desprecintados tras la entrega», de manera que no permite determinar con certeza qué elementos están incluidos en dicho concepto ni si, en el presente caso, un bien como un colchón cuya protección ha sido retirada por el consumidor después de su entrega está comprendido en dicho concepto.

   En el apartado 33 de la sentencia de 27 de marzo de 2019, el TJUE declara que: «en cuanto al derecho de desistimiento, tiene por objeto proteger al consumidor en la situación concreta de una venta a distancia, en la que no tiene la posibilidad real de ver el producto ni de conocer las características del servicio antes de celebrar el contrato. Por tanto, se considera que el derecho de desistimiento compensa la desventaja resultante para el consumidor de un contrato a distancia, concediéndole un plazo de reflexión apropiado durante el cual tiene la posibilidad de examinar y probar el bien adquirido (sentencia de 23 de enero de 2019, Walbusch Walter Busch, C430/17, EU:C:2019:47, apartado 45).

   En el apartado 40 de la sentencia declara que «por consiguiente, procede considerar que, como ha señalado el Abogado General en el punto 33 de sus conclusiones, la excepción al derecho de desistimiento prevista en el artículo 16, letra e), de la Directiva 2011/83 solo es aplicable cuando, tras haber sido retirado el precinto del embalaje, el bien que contiene deja definitivamente de estar en condiciones de ser comercializado por razones de protección de la salud o de higiene, puesto que la propia naturaleza de este bien hace imposible o excesivamente difícil que el comerciante adopte medidas que le permitan ponerlo de nuevo a la venta sin contravenir alguno de estos imperativos».

   Para el TJUE (apartado 41) la excepción del derecho de desistimiento prevista en el artículo 16, letra e), de la Directiva 2011/83 no es aplicable a un colchón cuya protección ha sido retirada por el consumidor después de la entrega y ello por (apartado 42), por un lado, no parece que el colchón, por el mero hecho de que pueda haber sido utilizado, deje definitivamente de estar en condiciones de ser nuevamente utilizado por un tercero o de ser nuevamente comercializado. A este respecto, basta con recordar que un mismo colchón sirve a sucesivos clientes de un hotel, que existe un mercado de ocasión para los colchones y que los colchones utilizados pueden ser objeto de una limpieza en profundidad y por otra parte (apartado 43), a efectos del derecho de desistimiento, un colchón puede asimilarse a una prenda de vestir.

   En el apartado 44 de la sentencia resuelve que: «a este respecto, como se desprende de los considerandos 37 y 47 de la Directiva 2011/83, la intención del legislador de la Unión era permitir a los compradores de una prenda de vestir, en el contexto de una venta a distancia, probársela para «establecer la naturaleza, las características o el funcionamiento» y, en su caso, al término de la prueba, ejercer su derecho de desistimiento devolviéndosela al comerciante».

   El TJUE resuelve la cuestión prejudicial planteada declarando que:

   «El artículo 16, letra e) , de la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «bienes precintados que no sean aptos para ser devueltos por razones de protección de la salud o de higiene y que hayan sido desprecintados tras la entrega», en el sentido de esta disposición, no comprende bienes como un colchón cuya protección ha sido retirada por el consumidor después de su entrega.

9. STJUE de 23 de enero de 2019, asunto C-430/17.³⁴

   Se resuelve por el TJUE una cuestión prejudicial sobre la interpretación del artículo 6, apartado 1, letra h), y del artículo 8, apartado 4, de la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011 , sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, en relación con la información relativa al derecho de desistimiento del consumidor que figura en la publicidad realizada por esta sociedad en forma de folleto publicitario desplegable que se adjunta a diferentes periódicos y revistas.

   El Tribunal remitente pretende que se determine por el TJUE sobre qué criterios procede apreciar si un contrato puede considerarse celebrado según una técnica de comunicación a distancia en que el espacio o el tiempo para facilitar información son limitados, en el sentido del artículo 8, apartado 4, de la Directiva 2011/83 , y, en su caso, cuál es el alcance de la obligación de información sobre el derecho de desistimiento previsto en el artículo 6, apartado 1, letra h), de dicha Directiva.

   A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2011/83 , antes de que el consumidor quede vinculado por cualquier contrato a distancia o celebrado fuera del establecimiento o cualquier oferta correspondiente, el comerciante le facilitará de forma clara y comprensible cierta información relativa a dicho contrato o a dicha oferta. En particular, cuando el derecho de desistimiento existe el artículo 6, apartado 1, letra h), de dicha Directiva obliga al comerciante a dar a conocer al consumidor las condiciones, el plazo y los procedimientos para ejercer ese derecho de conformidad con el artículo 11, apartado 1, de la citada Directiva y a facilitarle el modelo de formulario de desistimiento reproducido en el anexo I, parte B, de la misma Directiva y el artículo 11, apartado 1, de la Directiva 2011/83 establece que el consumidor que tenga la intención de ejercer su derecho de desistimiento debe informar al comerciante utilizando el modelo de formulario de desistimiento que figura en el anexo I, parte B, de dicha Directiva o realizar otro tipo de declaración inequívoca en la que señale su decisión de desistir del contrato.

   Asimismo, el artículo 11, apartado 3, de la referida Directiva dispone que el comerciante podrá ofrecer al consumidor, además de las posibilidades previstas en dicho artículo 11, apartado 1, la opción de cumplimentar y enviar electrónicamente el modelo de formulario de desistimiento que figura en el anexo I, parte B, de la misma Directiva o cualquier otra declaración inequívoca a través del sitio web del comerciante.

   Y en el caso de que el contrato se celebre a través de una técnica de comunicación a distancia en la que el espacio o el tiempo para facilitar la información sean limitados, el artículo 8, apartado 4, de la Directiva 2011/83 solamente requiere al comerciante que facilite al consumidor en ese soporte específico, antes de la celebración de dicho contrato, cierta información precontractual mencionada en el artículo 6, apartado1, de dicha Directiva, entre la que figura la información sobre el derecho de desistimiento, recogido en el artículo 6, apartado 1, letra h), de la citada Directiva. En tal caso, las demás informaciones precontractuales deben facilitarse al consumidor de una manera apropiada a la técnica de comunicación a distancia utilizada en términos claros y comprensibles.

   Pues bien el TJUE nos recuerda en el apartado 46 de la sentencia comentada de 23 de enero de 2021 que «Habida cuenta de la importancia del derecho de desistimiento para la protección del consumidor, la información precontractual sobre este derecho reviste, para dicho consumidor, una importancia capital y le permite tomar, con conocimiento de causa, la decisión de celebrar o no el contrato a distancia con el comerciante. Para poder aprovechar plenamente esta información, el consumidor debe conocer previamente las condiciones, el plazo y el procedimiento para el ejercicio del derecho de desistimiento. Cuando el contrato se celebre de acuerdo con una técnica de comunicación a distancia en la que el espacio o el tiempo para facilitar información sean limitados, el comerciante no está obligado a facilitar al consumidor, al mismo tiempo que utiliza esta técnica, el modelo de formulario de desistimiento que figura en el anexo I, parte B, de dicha Directiva. En efecto, por una parte, el hecho de disponer, a través de esta técnica, antes de la celebración del contrato, de tal modelo no es una circunstancia que pueda influir en la decisión del consumidor de celebrar o no un contrato a distancia y, por otro lado, una obligación de facilitar al consumidor ese modelo en cualesquiera circunstancias podría hacer recaer sobre el comerciante una carga desproporcionada e, incluso, en algunos casos, como en los contratos celebrados por teléfono, una carga insoportable. A este respecto, es suficiente la comunicación del referido modelo a través de otro medio, en términos claros y comprensibles».

   Respondiendo a la cuestión prejudicial planteada declara que:

   «- La cuestión de si, en un caso concreto, en una técnica de comunicación el espacio o el tiempo para facilitar la información son limitados, en el sentido del artículo 8, apartado 4, de la Directiva 2011/83, debe apreciarse teniendo en cuenta todas las características técnicas de la comunicación comercial del comerciante. A este respecto, debe comprobarse si, teniendo en cuenta el espacio y el tiempo ocupado por la comunicación y el tamaño mínimo del carácter tipográfico que sería adecuado para un consumidor medio destinatario de tal comunicación, toda la información mencionada en el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva podría presentarse objetivamente en el marco de la citada comunicación;

   – El artículo 6, apartado 1, letra h), y el artículo 8, apartado 4, de la Directiva 2011/83 deben interpretarse en el sentido de que, cuando el contrato se celebre mediante una técnica de comunicación a distancia en la que el espacio o el tiempo para facilitar información sean limitados, el comerciante está obligado a dar a conocer al consumidor, a través de la técnica en cuestión y antes de la celebración del contrato, las condiciones, el plazo y los procedimientos para ejercer ese derecho. En tal caso, ese comerciante debe facilitar al consumidor el modelo de formulario de desistimiento que figura en el anexo I, parte B, de dicha Directiva, a través de otro medio, en términos claros y comprensibles.»

   [1] Cohen Benchetrit, A: «el derecho de desistimiento en los contratos por el consumidor». Práctica de Tribunales, número 18, enero-frebero 2016. Cuestiones prácticas sobre consumidores y usuarios número 118, 1 de enero de 2016.

   [2] Tapia Herrero, I: «una mirada crítica hacia el derecho de desistimiento en los contratos de consumo y perspectivas de consumo». Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid, número 43/2021, pp 59-77.

   [3] Roj: STS 1346/2021

   [4] ECLI:EU:C:2019:255

   [5] Roj: STS 1082/2021

   [6] Bednarz Z: «Derecho de desistimiento en la contratación electrónica con consumidores: áreas problemáticas y posibilidades de mejora». La Ley mercantil, número 42, diciembre 2017.

   [7] Sobre los contratos electrónicos, ver más extensamente el artículo de la Magistrada Marta Cervera Martinez: «aproximación a la protección del consumidor en los nuevos contratos inteligentes o Smart contacts», publicado en Actualidad Civil, número 6, junio de 2019 y el artículo del Abogado Borja Pardo Ibañez: «preguntas prácticas sobre Comercio Electrónico», publicado en la Revista Jurídica sobre Consumidores y Usuarios, número 3. Consumidores y comercio electrónico, Noviembre 2018.

   [8] Sánchez García, J: «El consumidor vulnerable regulado en el RDL 1/2021, de 19 de enero. Una vez más empezar la casa por el tejado. Blog de Derecho de los Consumidores del CGAE, 27 de enero de 2021. https://www.abogacia.es/publicaciones/blogs/blog-de-derecho-de-los-los-consumidores/el-consumidor-vulnerable-regulado-en-el-rdl-1-2021-de-19-de-enero-una-vez-mas-empezar-la-casa-por-el-tejado/

   [9] https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2021-6872

   [10] https://www.boe.es/doue/2019/136/L00001-00027.pdf

   [11] https://www.boe.es/doue/2019/136/L00028-00050.pdf

   [12] Sobre el RDL 7/2021 y la transposición de las Directiva 2019/770 y 2019/771, ver más extensamente el artículo del Catedrático de Derecho Civil Sergio Cámara «un primer balance de las novedades del RDL 7/2011, de 17 de abril, para la defensa de los consumidores en el suministro de contenidos y servicios digitales», publicado en el Diario la Ley, número 9881, Sección Tribuna de 29 de junio de 2021.

   [13] https://www.boe.es/doue/2019/328/L00007-00028.pdf

   [14] González Vaqué, L: «Un (nuevo) reto que es preciso afrontar: la protección de los consumidores contras las cláusulas abusivas en los contratos sobre servicios digitales». La Ley Unión Europea, número 90, marzo 2021.

   [15] https://www.lamoncloa.gob.es/consejodeministros/Paginas/enlaces/200721-enlace-consumidores.aspx

   [16] https://www.mscbs.gob.es/normativa/audiencia/docs/APRL_defensa_consumidores_usuarios.pdf

   [17] Sobre las modificaciones legislativas pendientes en el ámbito comunitario ver Boletín número 20 de agosto de 2021, del Centro Europeo del Consumidor en España: https://cec.consumo.gob.es/CEC/docs/documentos/boletines/Boletin_de_Noticias_20.pdf

   [18] Roj: STS 2498/2021

   [19] ECLI:EU:C:2019:123

   [20] Roj: STS 2707/2018

   [21] Roj: STS 17/2017

   [22] Suarez Vazquez, C: «algunos aspectos relevantes sobre la facultad de desistimiento en la contratación electrónica a distancia». Revista Jurídica sobre Consumidores y Usuarios – Número 3. Consumidores y comercio electrónico, Noviembre 2018, pp 133-143.

   [23] Sánchez García, J: «Transparencia vs abusividad conforme a los principios fijados por el TJUE en la interpretación de la Directiva 93/13». Revista de Derecho vLex número 199, diciembre 2020.

   [24] Del Saz Domínguez, L: «Incidencias prácticas de la suspensión del derecho de desistimiento durante el Estado de Alarma». Publicaciones Jurídicas del Centro de Estudios de Consumo, 24 de abril de 2020.

   [25] Castells Somoza, C: «el alto precio de no advertir al consumidor de las excepciones al derecho de desistimiento. Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid, número 43, enero 2021, pp 41-57.

   [26] Roj: STS 2498/2021

   [27] Roj: STS 1346/2021

   [28] Roj: STS 1082/2021

   [29] ECLI:EU:C:2020:242

   [30] ECLI:EU:C:2020:808

   [31] ECLI:EU:C:2020:846 

   [32] ECLI:EU:C:2019:576

   [33] ECLI:EU:C:2019:255

   [34] ECLI:EU:C:2019:47