Control de transparencia, juicio de abusividad y desequilibrio importante en un crédito revolving

En el apartado 73 de la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los créditos al consumo se establece que:

“La fijación de límites máximos a los tipos de interés, a las tasas anuales equivalentes o al coste total del crédito para el consumidor es una práctica habitual en varios Estados miembros. Este sistema de limitación ha demostrado ser beneficioso para proteger a los consumidores de unos tipos de interés, tasas anuales equivalentes o costes totales del crédito para el consumidor excesivamente elevados. A este respecto, los Estados miembros deben poder mantener su actual régimen jurídico. En un esfuerzo por aumentar la protección del consumidor sin imponer límites innecesarios a los Estados miembros, deben existir medidas adecuadas, como límites máximos o intereses usurarios para evitar eficazmente los abusos y garantizar que a los consumidores no se les apliquen tipos de interés, tasas anuales equivalentes o costes totales del crédito para el consumidor excesivamente elevados“ 

Control de transparencia y el artículo 31: Se dispone que:

“Los Estados miembros introducirán medidas para prevenir eficazmente los abusos y garantizar que no se pueda imponer a los consumidores unos tipos deudores, tasas anuales equivalentes o costes totales de crédito excesivamente elevados para el consumidor, tales como límites máximos.

Sin duda, este producto financiero ha adquirido una importante notoriedad mediática y judicial en los últimos ocho años, desde que la Sala 1ª del TS dictara su sentencia de 25 de noviembre de 2015 (Roj: STS 4810/2015) y, especialmente, a través de la sentencia de 4 de marzo de 2020 (Roj: STS 600/2020), provocando un mosaico jurisprudencial con resoluciones contradictorias de Audiencias Provinciales y Tribunales de Instancia, al aplicar el TS la Ley de Usura para este producto financiero, sin fijar un porcentaje concreto de lo que debía considerarse como interés notablemente superior al normal del dinero, a los efectos de lo previsto en el artículo 1 de la Ley de Usura de 23 de julio de 1908, zanjando finalmente la cuestión la Sala 1ª del TS con sus sentencias de 15 de febrero de 2023 (Roj: STS 442/2023) y 28 de febrero de 2023 (Roj: STS 786/2023), porque las sentencias de de 4 de mayo de 2022 (Roj: STS 1763/2022) y 4 de octubre de 2022 (Roj: STS 3503/2022), pese a los loables esfuerzos del TS, fueron interpretadas de forma muy dispar por las Audiencias Provinciales de nuestro País.

Y, por supuesto, también hay que hacer una crítica al legislador, que tampoco ha estado a la altura de las circunstancias regulando esta materia, a diferencia de nuestros vecinos de la Unión Europea, que tienen regulado un tope máximo para considerar usurario o desproporcionado un interés por encima del tipo medio aplicado para el crédito revolving (Portugal está en la actualidad en un diferencial sobre el tipo medio del 25%; Francia del 33%; Dinamarca del 35%; Alemania superior a 12 puntos; Italia 25% más 4 puntos; Suecia 40%), que esperemos que tenga una respuesta positiva con la transposición en su día de la propuesta de nueva Directiva de créditos al consumo.

«Aún no se ha fijado doctrina sobre el control de transparencia material»

La Sala 1ª del TS aún no ha fijado doctrina sobre el control de transparencia material para los créditos revolving, si bien, mutatis mutandi, podemos aplicar la doctrina jurisprudencial del TS en la interpretación y resolución de otros productos financieros, al analizar la jurisprudencia comunitaria del principio de transparencia para la contratación predispuesta, cuando afecta a un elemento esencial del contrato.

El crédito revolving (instrumentalizado o no con tarjeta de crédito) y los préstamos al consumo son productos con características muy diferentes y responden a necesidades dispares. Es un tipo de financiación diferente al clásico crédito al consumo, que permite la posibilidad de obtener una línea de crédito, rápida y flexible.

Las objeciones que puedan hacerse respecto del propio funcionamiento del sistema revolving exceden del control de transparencia de la cláusula que regula el interés remuneratorio en un contrato de crédito revolving.

El control de transparencia del interés remuneratorio pactado en un contrato de crédito revolving no consiste en un control del precio estipulado, ni en un reproche social u económico a un determinado producto del mercado financiero.

La función propia del control de transparencia

Es la comprensibilidad clara y sencilla para un consumidor medio del coste de ese producto y que ese consumidor medio pueda hacerse una idea cabal del coste económico que le va a representar ese producto que contrata.

La Directiva 93/13 no preveía expresamente el control de transparencia de una forma autónoma, habiendo desarrollado el TJUE a través del principio del deber de información, para que la cláusula sea clara y comprensible, ese nuevo principio de transparencia, adquiriendo carta de categoría jurídica a través de la propia doctrina jurisprudencial del TJUE, mediante un proceso evolutivo y vertebrador de esos principios durante los últimos años, tanto del fundamento de buena fe, como del desequilibrio o cláusula desproporcionada, que ya conocíamos y desarrollando, no obstante, en toda su extensión el principio de transparencia, que lo ha incluido dentro del principio de buena fe, que desemboca su incumplimiento en la sanción de abusividad.

Y es un proceso evolutivo porque el propio TJUE señaló que la Directiva 93/13 era de principios y los ha desarrollado de forma autónoma, ligado al principio de buena fe, como un control autónomo, cuya sanción conduce a la abusividad de la cláusula, bien por incumplir el predisponente el principio de transparencia, bien por incumplir el justo equilibrio de las prestaciones, conforme la doctrina comunitaria.

La abusividad no es un control en si misma considerada, sino el razonamiento último al que se llega, después del examen que se hace por las dos vías previstas en los artículos 3.1 y 5 de la Directiva 93/13: el examen de desproporción o desequilibrio importante y el examen de transparencia, como conductas antijurídicas y la sanción es la nulidad.

En el esquema funcional de la jurisprudencia del TJUE el incumplimiento de la buena fe (transparencia o desequilibrio importante) conduce a la calificación de cláusula abusiva. Por tanto, la abusividad en si misma considerada no es un control nuevo añadido, sino la sanción a un comportamiento contrario a la buena fe.

Ambos comportamientos (falta de transparencia o justo equilibrio de las prestaciones) pueden ser vulneradores del principio de buena fe, que, en última instancia, justifica la calificación de la cláusula predispuesta como abusiva (artículos 3 y 5 de la Directiva 93/13).

El deber de transparencia es un deber de información y la vulneración de ese deber especial, cuando afecta a un elemento esencial del contrato (art. 4,2 Directiva 93/13), puede dar lugar a que se declare abusiva la cláusula predispuesta y corresponde al juez nacional determinar, si dadas las circunstancias propias del caso concreto, esa cláusula cumple las exigencias de buena fe, equilibrio y transparencia establecidas por la Directiva 93/13.

La Sala 1ª del TS en su sentencia de 27 de octubre de 2020 (Roj: STS 3473/2020 – Ponente D. Pedro J Vela), analiza de forma pormenorizada los controles de incorporación, transparencia y contenido, en un supuesto de la denominada “hipoteca tranquilidad”.

La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Girona ha dictado la sentencia número sentencia número 642/2023, en el que confirmando la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia, declara (fundamento de derecho catorce) que la sola lectura de las condiciones generales no permite al consumidor poder hacerse una idea de las condiciones del contrato y del coste económico que le representa, lo que hace que la cláusula que determina el interés retributivo a pagar, no puede considerarse transparente, lo que implica que materialmente no se ha incorporado al contrato.

No obstante, la sentencia en el fundamento de derecho decimoquinto, resuelve que una cláusula de un contrato entre un profesional y un consumidor que no cumple los requisitos de transparencia, no ha de ser necesariamente abusiva, ya que para serlo es necesario que, además, genere un desequilibrio patrimonial importante entre los derechos y obligaciones derivados del contrato.

«Una cláusula de un contrato entre un profesional y un consumidor que no cumple los requisitos de transparencia, no ha de ser necesariamente abusiva»

En el fundamento de derecho decimoséptimo, la sentencia resuelve que el contrato que analiza fija un tipo de interés retributivo TAE del 24,51%.

Para determinar si genera un desequilibrio importante al consumidor, considera la Sala adecuado compararlo con el tipo de interés que según las estadísticas publicadas por el Banco de España se aplicaban para las entidades financieras en la misma época a productos similares.

Y que esta comparativa la establece la jurisprudencia a la hora de determinar si un contrato es usurario, no excluye que también pueda servir de referencia al efecto de determinar si el contrato analizado estipula un tipo de interés retributivo que se pueda considerar normal en el momento de la contratación o si contrariamente, al ser superior al que se puede considerar normal estadísticamente, supone un desequilibrio importante para el consumidor.

Para la sentencia que comento, en la fecha del contrato que se estudia, tanto si se está en un concreto mes, como en toda la anualidad, el tipo de interés retributivo que solían aplicar las sociedades financieras en la contratación de estos productos era del 19,67%.

Y con la finalidad de armonizar el TEDR, que es el parámetro que tiene en cuenta la estadística del Banco de España, con la TAE, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, hay que añadirle 0,20 o 0,30 décimas.

Según la sentencia, el resultado es que el interés previsto en el contrato excede en más de cuatro puntos y medio del que recibían las entidades financieras para operaciones similares en el momento en que se firmó el contrato.

Y esta diferencia, pese a que no permite calificar de usurario el préstamo, según la Sala, es evidente que causa un desequilibrio muy importante al consumidor porque supone la imposición de un precio por el crédito recibido muy superior al de otras operaciones parecidas firmadas en aquella época.

Por tanto, para la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Girona, el porcentaje fijado por la Sala 1ª del TS, en seis puntos porcentuales, para determinar si un interés es notablemente superior al normal de dinero y, por tanto, usuario, no es aplicable para hacer el juicio de abusividad, determinando en el caso concreto analizado que cuatro puntos y medio por encima del tipo medio causa un desequilibrio muy importante.

En mi opinión, la evaluación de un desequilibrio importante requiere un examen del modo en que una cláusula contractual influye en los derechos y obligaciones de las partes. En la medida en que existan reglas complementarias de las que se desvíe la cláusula contractual, estas serán el criterio fundamental para evaluar un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes y esa regla complementaria ha sido fijada jurisprudencialmente por la Sala 1ª del TS, al establecer en seis puntos porcentuales cuándo un interés es notablemente superior al normal del dinero en un crédito revolving.

Por otra parte, debemos tener presente que la información que facilita el Boletín Estadístico del Banco de España es el tipo medio, por lo que lógicamente por debajo y por encima se conceden créditos de esa categoría en el mercado.

Las sentencias dictadas por el Pleno de la Sala 1ª del TS de 15 de febrero de 2023 (Roj: STS 442/2023) y 28 de febrero de 2023 (Roj: STS 786/2023), han zanjado definitivamente la cuestión sobre cuál es el diferencial que debe aplicarse para considerar un interés notablemente superior al normal del dinero, tanto respecto de los contratos formalizados con anterioridad al año 2010, como respecto de los contratos formalizados con posterioridad a dicha fecha.

La Sala 1ª del TS fija en 6 puntos la horquilla para determinar cuándo nos encontramos ante un interés notablemente superior al normal del dinero, conforme al artículo 1 de la Ley de Usura, y, por tanto, usurario el interés pactado.

Existiendo una regla complementaria, marcada por la doctrina de la Sala 1ª del TS, que fija en seis puntos porcentuales el diferencial para determinar si el crédito revolving es usurario o no, esa regla es la que nos debe servir como criterio fundamental para evaluar un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes en un contrato de crédito revolving.

Si no se sigue la regla con los límites que razonablemente ha fijado la Sala 1ª del TS para determinar cuándo un interés debe considerarse usurario, y a través del juicio de abusividad de la cláusula que regula el interés remuneratorio se fija un parámetro porcentual distinto, se puede incurrir en la arbitrariedad y discrecionalidad, con el riesgo de sembrar, de nuevo, un mosaico jurisprudencial con resoluciones contradictorias en todo el país, como ocurrió con la interpretación de las sentencias de la Sala 1ª del TS de 25 de noviembre de 2015 y 4 de marzo de 2020, habiendo tenido el TS que zanjar la cuestión fijando como doctrina en seis puntos porcentuales el porcentaje para declarar desproporcionado o usurario un contrato de crédito revolving, generando la seguridad jurídica exigible a un Estado de Derecho, para el correcto funcionamiento del mercado y favorecer la competencia.

Es imprescindible contar con criterios claros e inequívocos en esta materia, a fin de evitar ese bazar jurisprudencial que provocaron las sentencias del TS de 25 de noviembre de 2015 y 4 de marzo de 2020. La sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, de fecha 30 de diciembre de 2020 (Roj: SAP C 2969/2020), hace una recopilación de las posiciones contradictorias de las diversas Audiencias Provinciales, en el que se evidencia ese mosaico jurisprudencial al que me refiero y que generó durante varios años una clara inseguridad jurídica.

Si no se deja un margen holgado para que las entidades financieras puedan competir en el mercado, se incurre en el riesgo de que jurisprudencialmente se pueda provocar un control de precios, limitando la libre competencia entre empresas, estando ello vedado, no solo legislativamente (no hay límite al precio del dinero es libre en nuestro país), sino por la propia jurisprudencia de la Sala 1ª del TS, que por la gravedad que ello comporta y la seguridad jurídica que exige el mercado financiero en el contexto de la Unión Europea, en su sentencia de 10 de diciembre de 2020 (Roj: STS 4068/2020), (FD 6º, ap 2º) nos recuerda que:

«No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación. Tal exclusión resulta del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (y de su desarrollo en Derecho interno mediante la sustitución de la expresión «justo equilibrio de las contraprestaciones» por «desequilibrio importante de los derechos y obligaciones» en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como han declarado las sentencias de esta sala 406/2012, de 18 de junio, 241/2013, de 9 de mayo, y 669/2017, de 14 de diciembre) y de la jurisprudencia del TJUE que lo ha interpretado, representada por las sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai, y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Bogdan Matei e Ioana Ofelia Matei».

Siempre he mantenido que es necesario que el legislador regule un límite máximo en el interés remuneratorio del crédito revolving y se perdió una oportunidad con la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente, deseando que con la transposición en su día de la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los crédito al consumo, aprobada mediante resolución legislativa del Parlamento Europeo de 12 de septiembre de 2023, el legislador español resuelva definitivamente la cuestión, con base en los promedios ya legislados por los países europeos de nuestro entorno, teniendo en cuenta el marco del crédito revolving europeo.

A fin de evitar un nuevo bazar jurisprudencial, en la que cada Audiencia Provincial pueda fijar criterios discrecionales en el juicio de abusividad sobre cuál es el porcentaje que debe aplicarse para determinar si se produce o no un desequilibrio importante entre la TAE fijada en el contrato y el tipo medio existente en la fecha de formalización del contrato de un contrato de crédito revolving (como ya ocurrió con la interpretación de las sentencias del TS de 25 de noviembre de 2015 y 4 de marzo de 2020 con la aplicación de la Ley de Usura), se hace imprescindible que la Sala 1ª del TS resuelva cuanto antes la cuestión, cumpliendo con esa importante función de armonización de la interpretación del Derecho nacional, en aras de la seguridad jurídica, que le corresponde al Tribunal Supremo, como nos recuerda el TJUE en el apartado 68 de su sentencia de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17.

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