Pendientes de que el Supremo fije doctrina sobre el ‘dies a quo’ del plazo de prescripción

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha resuelto a través de la sentencia de 25 de enero, asuntos acumulados C?810/21 a C?813/21 y las dos sentencias de 25 de abril de 2024, asuntos C-484/21 y asunto C-561/21, las cuestiones prejudiciales planteadas por la Sección 15a de la Audiencia Provincial de Barcelona, el Juzgado de Primera Instancia número 20 de Barcelona y la Sala Primera del Tribunal Supremo (TS), en las que se responde a las preguntas que los tres tribunales le formularon sobre el día de comienzo del plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos hipotecarios.
En las tres sentencias el Tribunal de Luxemburgo reitera (como ya tuvo ocasión de pronunciarse en las sentencias de 9 de julio de 2020, asuntos acumulados C-698/18 y C-699/18; 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19; 22 de abril de 2021, asunto C-485/19; 10 de junio de 2021, asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19, 8 de septiembre de 2022, asuntos acumulados C-80/21 a C-82/21) y 14 de diciembre de 2023, asunto C-28/22) que para fijar el dies a quo del inicio del plazo de prescripción es imprescindible determinar el conocimiento que el consumidor tenía de los derechos y los efectos jurídicos que regula la Directiva 93/13 y si dispone de tiempo suficiente para preparar e interponer una demanda para ejercitar esos derechos.

Para fijar el dies a quo del inicio del plazo de prescripción es imprescindible determinar el conocimiento que el consumidor tenía de los derechos y los efectos jurídicos que regula la Directiva 93/13 y si dispone de tiempo suficiente para preparar e interponer una demanda

El TJUE ha declarado (apartados 50 y 51 de la sentencia de 25 de enero de 2024) que para determinar el dies a quo del plazo de prescripción se debe tener en cuenta, por un lado, si el consumidor conoce los derechos que le confiere la Directiva 93/13 y, por otro lado, si tiene tiempo suficiente para preparar e interponer efectivamente un recurso con el fin de invocar esos derechos.

En las dos sentencias de 25 de abril de 2024, el Tribunal de Justicia de la UE declara que no es contrario al principio de efectividad que ese cómputo se inicie tras la declaración judicial de firmeza de la cláusula declarada abusiva, pero que, no obstante, la entidad bancaria puede probar que dicho conocimiento de los efectos jurídicos de la Directiva 93/13 los tenía el consumidor con anterioridad a la declaración de firmeza de la sentencia.

Por tanto, la cognoscibilidad de los derechos que regula la Directiva 93/13 es esencial y determinante para fijar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción restitutoria.

Como es sabido, el TJUE resuelve las cuestiones prejudiciales que se le plantean, respondiendo a las concretas preguntas que se le formulan y bajo esa premisa se puede concluir que en ninguna de las tres sentencias el TJUE ha afirmado que dicho inicio del plazo de prescripción debe computarse solamente desde que recaiga una resolución judicial firme que declare la nulidad de la cláusula.

El TJUE exige, como condición sine qua non para el inicio del plazo de prescripción que el momento en que ese plazo comienza a correr, así como su duración, no hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar la restitución.

En la sentencia de 25 de abril de 2024, resolviendo la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia número 20 de Barcelona (asunto C-484/21) ha declarado que la Directiva 93/13 y el principio de seguridad jurídica no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos hipotecarios comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución.

Concretamente en el apartado 33 de la sentencia de 25 de abril de 2024, asunto C-484/21, el TJUE declara que: “En efecto, en ese momento, al tratarse de una resolución judicial que tiene fuerza de cosa juzgada y como destinatario al consumidor afectado, se pone a este en condiciones de saber que la cláusula en cuestión es abusiva y de apreciar por sí mismo la oportunidad de ejercer una acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de dicha cláusula en el plazo prescrito en el Derecho nacional”.

Y en el mismo sentido se pronuncia en la cuestión prejudicial planteada por la Sala 1a del TS (asunto C- 561/21), en los apartados 35 a 37, declarando en el apartado 37 que: “Un plazo de prescripción cuyo día inicial se corresponde con la fecha en que adquiere firmeza la resolución que declara abusiva una cláusula contractual y la anula por esta causa es compatible con el principio de efectividad, pues el consumidor tiene la posibilidad de conocer sus derechos antes de que dicho plazo empiece a correr o expire (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C?776/19 a C?782/19, EU:C:2021:470, apartado 46 y jurisprudencia citada)”.

Lo cual no deja de ser una obviedad porque es evidente que con una resolución judicial firme favorable, el beneficiario de la misma conoce los derechos derivados de la sentencia y se inicia un plazo de caducidad de ejecución de la sentencia, que es de cinco años (artículo 518 LECivil). Es cierto que puede ejercitarse solamente la acción declarativa y se iniciaría el plazo de prescripción para la acción restitutoria, pero en la práctica judicial y en aras a la buena fe procesal (art. 247 LEC) lo lógico es acumular ambas acciones.

Por otra parte, es evidente que, si ha ejercitado una acción solicitando la nulidad de la cláusula por abusiva y la restitución de los gastos indebidamente pagados, el consumidor tenía pleno conocimiento del hecho y de los derechos jurídicos que regula la Directiva 93/13 con anterioridad a la interposición de la demanda. La sentencia firme lo que hace es declarar y reconocer esos derechos que previamente conocía y ha reivindicado ejercitando sus derechos en vía jurisdiccional.

Sería incorrecto afirmar que el TJUE ha vetado cualquier otra posibilidad para el inicio del plazo de prescripción y prueba de ello es que en el apartado 35 de la sentencia resolviendo la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de 1a Instancia 20 de Barcelona, asunto C-484/21, aclara que: “No obstante, debe puntualizarse que, si bien, como se desprende de la jurisprudencia recordada en el apartado 29 de la presente sentencia, la Directiva 93/13 se opone a que el plazo de prescripción de la acción de restitución de las cantidades pagadas por un consumidor en virtud de una cláusula contractual abusiva pueda comenzar a correr con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula, la referida Directiva no se opone a que el profesional tenga la facultad de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de tal hecho antes de dictarse una sentencia que declare la nulidad de dicha cláusula”.

Con el mismo sentido resuelve la sentencia del TJUE en el apartado 38 respondiendo a la cuestión prejudicial planteada por la Sala Primera del TS, asunto C-561/21: “No obstante, debe puntualizarse que, si bien, como se desprende de la jurisprudencia recordada en el apartado 34 de la presente sentencia, la Directiva 93/13 se opone a que el plazo de prescripción de la acción de restitución de las cantidades pagadas por un consumidor en virtud de una cláusula contractual abusiva pueda comenzar a correr con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula, la referida Directiva no se opone a que el profesional tenga la facultad de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de tal hecho antes de dictarse una sentencia que declare la nulidad de dicha cláusula”.

Concluyendo en el apartado 41 de la misma sentencia, asunto C-561/21, indica que: “En cualquier caso, como resulta del apartado 38 de la presente sentencia, el profesional tiene la facultad de demostrar que el consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse una sentencia que la declare nula, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación”.

En ambas sentencias el TJUE pone énfasis en la palabra “razonablemente”, “que el profesional tenga la facultad de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de tal hecho antes de dictarse una sentencia que declare la nulidad de dicha cláusula”.

Lo que ha hecho el TJUE es establecer un día objetivo para el inicio del plazo de prescripción de una acción restitutoria de gastos hipotecarios, en función de las preguntas que se le formulan por ambos tribunales, pero el propio TJUE no excluye que ese criterio general del cómputo del dies a quo pueda ser anterior cuando se acredite que el acreedor tuvo un conocimiento pleno de sus derechos antes de que hubiera una sentencia judicial declarando la abusividad de la cláusula.

También ratifica el TJUE, en ambas sentencias, que no puede computarse como inicio del plazo de prescripción la fecha en la que el TS dictó en otros asuntos una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula objeto de la cuestión prejudicial (apartados 42 y 47, asunto C-484/21 y apartados 45 y 52, asunto C-561/21), ni de la publicación de sentencias del TJUE (apartados 57 a 61 del asunto C-561/21).

¿Esa cognoscibilidad de los derechos y efectos jurídicos que regula la Directiva 93/13 puede referirse al consumidor medio?

En mi opinión, la doctrina fijada por el TJUE en el ámbito del derecho de los consumidores, respecto de lo que debe interpretarse como consumidor medio, es aplicable a la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados, sin que pueda interpretarse que para la acción restitutoria de gastos hipotecarios el TJUE cambie el criterio, máxime cuando traslada la carga de la prueba al profesional de una circunstancia sobre el ámbito subjetivo del consumidor.

El Tribunal de Luxemburgo recurre al consumidor medio, atento y perspicaz para los supuestos de falta de transparencia: IRPH: Auto 28/2/2023, asunto C-254/22, ap 44 y sentencia 13/7/2023, asunto 265/22, ap 58; préstamo hipotecario indexado a moneda extranjera: Auto 6/12/2021, asunto 670/20, ap 30 y sentencia 21/9/2023, asunto C-139/22, ap 60 y 61; comisión de apertura: sentencia 16/3/2023, asunto C-565/21, ap 40; para el enjuiciamiento de prácticas abusivas: sentencias 23/4/205, asunto C-96/14, ap 47 y 16/7/2020, asuntos acumulados C?224/19 y C?259/19, ap 68; novación contrato: 9/7/2020, asunto C-452/18, ap 55.

El TJUE también se inclina por el consumidor medio en la prescripción de la acción restitutoria de gastos hipotecarios. Si bien en la sentencia de 25 de enero de 2024 el TJUE no hizo referencia al consumidor medio, si lo hace en las dos sentencias de 25 de abril de 2024 (apartado 45 asunto C-484/21 y apartado 52, asunto C- 561/21).

Sobre el dies a quo de la actio nata (STS 16/1/2015 -Roj: STS 426/2015-) del plazo de prescripción, sin perjuicio de que el TJUE se inclina por fijar con carácter general el inicio del plazo a partir de la firmeza de la sentencia que declara abusiva la cláusula, también resuelve que el profesional pueda probar que el consumidor conocía los efectos jurídicos de la Directiva 93/13 y, por tanto, estamos ante una cuestión de prueba conforme al ordenamiento jurídico español.

Como sostuve en el artículo publicado en Economist & Jurist el pasado 28 de enero —“¿Ha zanjado definitivamente el TJUE el dies a quo de la prescripción en la acción de restitución de gastos hipotecarios?”— es una cuestión de índole probática y, por tanto, esencialmente procesal.

Consumidor medio

¿Cómo se acredita la fecha respecto del conocimiento que el consumidor tenía de los derechos que le confiere la Directiva 93/13 y, esencialmente, desde qué momento pudo conocer el consumidor sus derechos y los efectos jurídicos derivados de los mismos? En definitiva, desde qué momento el consumidor conocía que podía reclamar los gastos indebidamente pagados porque la cláusula a la que se adhirió era abusiva. Para ello, lo adecuado es acudir a la doctrina que el propio TJUE ha venido manteniendo en multitud de sentencias sobre lo que debe considerarse como estándar de “un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz”. El estándar de lo que debe considerarse como un consumidor medio no se puede trocear. Se presupone como tal la persona que actúa con una diligencia media y que no le convierte en un experto en el tratamiento de cláusulas abusivas, sino que se le supone un grado de diligencia medio.

Conforme a la doctrina comunitaria, sería a partir del momento en que la información pública generalizada es concluyente y claramente comprensible, sobre los derechos jurídicos derivados de una cláusula abusiva que regula los gastos indebidamente pagados, en que puede convertirse en un hecho de notoriedad absoluta o general (art. 281,4 LECivil).

El TJUE, en la cuestión prejudicial planteada por la Sala 1a del TS, en la sentencia de 25 de abril de 2024, asunto C-561/21, en el apartado 41, responde que esa cognoscibilidad es posible antes de dictarse sentencia “…aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación”.

La cuestión nuclear es determinar si la prueba sobre ese conocimiento previo es subjetivo y casuístico para ese concreto consumidor o puede ser acreditado también por el profesional de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación (artículo 281,4 de la LECivil). El TS ya se ha pronunciado al respecto, tanto en los acuerdos novatorios, como en la cláusula IRPH (la publicación en el BOE de los índices permite a un consumidor medio conocerlos).

La cuestión nuclear es determinar si la prueba sobre ese conocimiento previo es subjetivo y casuístico para ese concreto consumidor o puede ser acreditado también por el profesional de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación La sentencia de la Sección 15a de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 15 de marzo de 2024 (Roj: SAP B: 348/2024), dictada con posterioridad a que el TJUE dictara la sentencia de 25 de enero de 2024, sitúa el dies a quo a finales de 2016 y principios de 2017.

¿Ese razonamiento jurídico sigue siendo válido después de las sentencias del TJUE de 25 de abril de 2024? En mi opinión sí, porque el propio TJUE permite que la cognoscibilidad de los derechos que confiere la Directiva 93/13 puede adquirirla el consumidor con anterioridad a que hubiera podido recaer una sentencia declarando abusiva la cláusula en cuestión.

En ese año 2017 hay un dato legislativo que debería servir de forma incontrovertida para fijar ese momento prescriptivo y me refiero a la promulgación del RDL 1/2017, de 20 de enero de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, publicado en el BOE de 21 de enero de 2017 y que conforme a su disposición final cuarta entró en vigor el mismo día de su publicación.

Si conforme al artículo 281, 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general, es un hecho que goza de notoriedad general que el RDL 1/2017 fue ampliamente divulgado por todos los medios de comunicación y del que tuvo conocimiento el consumidor medio español, en el sentido que lo define la doctrina comunitaria.

La propia Sala Primera del TS hace referencia al RDL 1/2017 en el apartado 7 in fine del fundamento de derecho tercero de su sentencia de 11 de abril de 2017 (Roj: STS 1238/2018), resolviendo el recurso de casación sobre la transacción extrajudicial de una cláusula suelo, haciendo expresa referencia al hecho notorio en el apartado 8 de la misma.

Es a partir del momento en que la información pública generalizada es concluyente y claramente comprensible, sobre los derechos jurídicos derivados de una cláusula abusiva que regula los gastos indebidamente pagados, en que puede convertirse en un hecho de notoriedad absoluta o general.

Tendrá la última palabra en la interpretación del ordenamiento jurídico interno la Sala 1a del TS, una vez que el TJUE ha resuelto, mediante la sentencia de 25 de abril de 2024, asunto C-561/21, la cuestión prejudicial que le planteó mediante Auto de 21 de julio de 2021 (Roj: ATS 10157/2021), en aras a la función de armonización de la interpretación del Derecho nacional y de la seguridad jurídica, que le corresponde al Tribunal Supremo (STJUE 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C-96/16 y C94/17, (apartado 68) y 14 de marzo de 2019, asunto C-118/17, apartado 63.