Jesús M. Sánchez García, además de ocupar una relevante función (vicedecano) institucional en el ICAB, es un jurista que analiza con abnegación leyes, doctrina, y cualquier hito que pueda alterar el ecosistema de la abogacía. Su pericia en la profesión, consabida, se erige como una credencial ante el sector, que escucha -y lee- atento sus reflexiones.

E&J.- Asistimos en este momento a un bloqueo institucional, al del Consejo General del Poder Judicial. Ante esto, ¿cuál es su opinión, que se debe a un mal diseño institucional o que es superable con voluntad política?

J.S.G.- La propia existencia del CGPJ tiene como objetivo proteger y garantizar la independencia y la capacidad autónoma de la magistratura frente al resto de poderes del Estado. Por ello, es obvio que cualquier situación que pública y notoriamente alimente la sensación de interferencia en la designación de sus representantes no es algo positivo para este órgano ni para el sistema democrático en general. Como en tantas otras situaciones, es oportuno estudiar cómo designan al llamado gobierno de los jueces en otros países de nuestro entorno geográfico y cultural. En este sentido, mi opinión es que los casos de Portugal, Francia o Italia, radicando el peso de las designaciones en el propio ámbito judicial, deberían ser tenidos en cuenta para, con voluntad política y reformatoria, acercarnos más a los estándares europeos.

Sin duda todo diseño es perfectible, pero difícilmente resultará válido si no se plantean las cosas desde una óptica institucional diferente, poniendo en valor -ante todo y sobre todo— los méritos profesionales y de prestigio de las personas que han de desarrollar una labor como la que le corresponde al CGPJ.

E&J.- ¿Es partidario de que sean los jueces quienes se elijan a ellos mismos o cree pertinente que el poder Legislativo y Ejecutivo tomen partido en la elección de los jueces?

J.S.G.- Todo los poderes han de tener una legitimidad y, desde este punto de vista, no veo razones para negar la legitimación en la designación de los miembros del CGPJ por parte de los otros poderes del Estado, siempre que ello garantice que en el gobierno del Poder judicial se designen a profesionales del Derecho que no sean exclusivamente jueces y magistrados, puesto que la Justicia también se encontrará así más respaldada ante la ciudadanía en las decisiones que adopte.

Pero ello no ha de impedir que, evidentemente, los miembros de la carrera judicial tengan una mayor presencia efectiva y directa en su órgano de gobierno y, tal como antes ya he apuntado, creo que quienes sean elegidos deberían ser aquellos jueces y magistrados que sus propios compañeros consideren con más méritos profesionales para participar en su gobierno.

E&J.- Al hablar del espíritu de la Transición, ¿entiende que sigue vigente o que la sociedad pide a gritos un nuevo proceso constituyente o una reforma de la Constitución? Si es así, ¿qué aspectos de la Constitución modificaría?

J.S.G.- La vitalidad de la Constitución, como toda norma jurídica, radica en que efectivamente haya consenso para su aplicación a la realidad social presente, que ha cambiado en estas últimas décadas de forma muy vertiginosa. Por tanto, el principal instrumento jurídico para mantener esa vitalidad del texto constitucional es su reforma. En la actualidad, lo que hay que plantearse, más que una reforma constituyente, es una reforma actualizadora sobre aquellos aspectos en los que ya encontramos un claro consenso social y una clara proyección práctica. Entre otros, es ya una demanda social que la reforma de la Constitución aborde el reconocimiento de nuevos valores, como el valor de la transparencia, que incide directamente en la implementación y mejora de nuestro estado social y democrático de derecho. El reconocimiento de la transparencia, como un valor superior, supone directamente mejorar la protección del ciudadano en sus aspectos más básicos, por ejemplo, como usuario de servicios financieros, sanitarios, públicos, etc. Pero, además, supone también un principio modernizador para los propios poderes del Estado y la Administración Pública. En definitiva, es absolutamente imprescindible para mejorar y perfeccionar nuestra sociedad.

No niego que sea importante cambiar alguna terminología del texto constitucional claramente obsoleta, pero junto a ello habrá que reconocer que lo relevante socialmente desde el punto de vista del texto es introducir los nuevos valores, porque estos nos afectan a todos como Estado y como sociedad.

Como acertadamente afirmó uno de los Padres de la Constitución, Miquel Roca, en el I Congreso de Transparencia celebrado el año pasado en el ICAB, sin reconocimiento del principio de transparencia no hay igualdad y como señaló el profesor D. Javier Orduña, en ese mismo Congreso, no hay que olvidar que la mejor expresión del Derecho está en sus valores.

E&J.- Con respecto a la situación en Cataluña, ¿qué fórmulas propondría para la solución dialogada del conflicto con el independentismo catalán? ¿Considera que actualmente tiene vigencia y encaje con la realidad del Estado el modelo autonómico?

J.S.G.- Desde luego, la primera es continuar en una vía de diálogo, que nunca debió haberse cerrado. Diálogo dentro de la legalidad constitucional, pero diálogo. Desde el Colegio de la Abogacía de Barcelona, con iniciativas generadas desde el primer momento por nuestra Decana María Eugenia Gay, se ha insistido en ello: diálogo, diálogo y diálogo. Incluso como institución de referencia en Cataluña hemos acogido iniciativas que han propiciado estos espacios de reflexión y diálogo conjuntos. Sea como fuere, y como Corporación que representa a todo un colectivo, debemos garantizar nuestra absoluta neutralidad política.

En todos lados, pero especialmente en Cataluña en estos tiempos, hay posiciones y pensamientos que atañen al más íntimo sentir y parecer de cada uno de nosotros. Y está bien que así sea, en el marco de un Estado democrático y de Derecho. Ojalá que en mi tierra todo pueda progresar hacía consensos amplios y un clima político-social que facilite el progreso y la recuperación en la post-pandemia. Como le decía, y siempre manteniendo el principio de neutralidad política, el ICAB y todos los que le representamos estaremos para ayudar a todo ello, con el diálogo y la paz social por bandera. En todo caso, el modelo autonómico español es un modelo abierto que tiene vigencia y encaje en la sociedad que formamos todos los españoles y dependerá de que lo que entre todos queramos conseguir; pero lo mínimo que se puede pedir a quienes tienen la responsabilidad de los asuntos públicos es una leal responsabilidad con su deber y con todos los ciudadanos.

E&J.- ¿Cree que asistimos ante una crisis del modelo de democracia representativa o de una crisis de este modelo representativo de la democracia? En este sentido, ¿considera óptimo una reforma de la LOREG?

J.S.G.- No creo que haya una crisis del modelo de democracia representativa. El problema está en el sistema electoral de nuestro país previsto en la LOREG. Creo que ésta sí es una reforma necesaria, que debe atreverse a plantear cuestiones que están pendientes de debatir y resolver desde hace tiempo. Treinta y cinco años después de la aprobación de la LOREG es más que evidente que debemos plantear otras circunscripciones electorales diferentes; otro sistema de proporcionalidad diferente a la Ley d’Hondt; que hemos de valorar la necesidad de continuar o no con las listas cerradas, optando por sistemas más abiertos; que el gasto electoral para determinadas actuaciones no se debe multiplicar por el número de partidos que concurren a unas elecciones, sino reducirlo, concentrando gastos que son comunes. En fin, muchos temas de los que no estoy convencido que los partidos políticos quieran abordar con profundidad.

E&J.- Hablemos de la reforma de la Lecrim: ¿Le parece adecuado que la instrucción de los procesos pase a manos de los fiscales?

J.S.G.- En mi opinión no es tanto si la instrucción la debe llevar a cabo un juez de instrucción o un fiscal, sino, sobre todo, que se regule la figura de un juez de garantías, que resuelva a través de los recursos que se regulen las medidas cautelares que el instructor acuerde y, sobre todo, que cualquier reforma que se lleve a cabo, cuente con una memoria económica y con una dotación presupuestaria suficiente, porque sino estará abocada al más absoluto fracaso y, sinceramente, es una reforma que exige una importante inversión económica.

E&J.- Sabemos que usted ve de buen grado la supremacía del derecho comunitario (la aplicación de su doctrina) en nuestra Justicia. ¿Qué opina del reciente pronunciamiento del Constitucional en Polonia que la ha puesto en entredicho?

J.S.G.- Al integrarse en la Unión Europea los Estados miembros han cedido una parte de su soberanía y nos encontramos con una legislación supranacional y un TJUE que interpreta la misma.

El principio de primacía del Derecho comunitario fue afirmado en términos globales por el TJUE desde su sentencia de 15 de julio de 1964, en el asunto C-6/64. En España esa primacía del derecho comunitario ya forma parte del ADN de nuestra sociedad, asumiendo que el ordenamiento de la Unión Europea forma parte de nuestro propio ordenamiento jurídico, no solo por el principio de primacía del derecho comunitario, sino por el control de convencionalidad (arts. 10,2, 93 y 96 CE) y tanto el Tribunal Constitucional, como las distintas Salas del Tribunal Supremo, se han pronunciado al respecto interpretando la jurisprudencia de la Corte de Luxemburgo y esa primacía del derecho comunitario viene regulada expresamente desde el año 2015 en el artículo 4 bis de la LOPJ.

Soy un verdadero convencido de la necesidad de formar parte de la Unión Europea y considero un grave error la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional de Polonia. Como es sabido el 7 de octubre de 2021 el Tribunal Constitucional de Polonia, con el apoyo de tres de sus cinco miembros dictó una sentencia, con una carga política incuestionable, al declarar parcialmente inconstitucional diversos artículos del Tratado de Adhesión de Polonia a la Unión Europea. Para poder documentarse adecuadamente sobre la cuestión recomiendo la lectura de un excelente artículo del Magistrado Pedro Tuset, publicado en la revista la Ley número 9943 de 2 de noviembre y titulado “el Tribunal Constitucional polaco torpedea la línea de flotación del Derecho Comunitario”.

E&J.- ¿Qué es rebus sic stantibus: una cláusula, un principio general del derecho o una línea doctrinal? ¿considera que la aplicación de este principio puede oponerse a la seguridad en el tráfico jurídico?.

J.S.G.- A veces nos preguntamos si es el derecho quien transforma la sociedad o la sociedad la que transforma el derecho.

En la novela del abogado Juan Francisco Ferrándiz “el juicio del agua”, ambientada a finales del año 1100, el autor nos relata un pleito y las alegaciones de una de las partes en la época de los Usatges: “Tenemos, por tanto, unos alquileres en vigor puesto que siguen en las casas, un impago y la causa de éste: una riada. En estos casos, jueces romanos aplicaban un principio llamado rebus sic stantibus. Si las condiciones han cambiado por una causa inevitable, las obligaciones deben adaptarse. Lo justo es que ambas partes compartan ahora la pérdida, y más teniendo en cuenta que tal vez la riada pudo evitarse. Los burgueses deben seguir en posesión de sus casas mientras exista animus de cumplir el pago, y la renta debe ser la mitad hasta que recuperen el negocio. Si no pagan, deberán irse”.

La denominada cláusula rebus es un principio general que no está en contradicción con otros principios como el pacta sunt servanda, sino todo lo contrario.

En mi opinión el padre de la moderna figura jurídica de la cláusula rebus en nuestro país es D. Javier Orduña, quien en las famosas sentencias del TS, de las que fue Ponente el Sr. Orduña, de 30 de junio y 15 de octubre de 2014, aplica esa figura jurídica de la moderna doctrina europea en la contratación, a fin de revisar las bases económicas del contrato, como consecuencia de una situación imprevisible, que no se pudo tener en cuenta cuando se formalizó el contrato. La esencia de la aplicación de la cláusula rebus es el mantenimiento de los contratos, mediante una revisión de las bases económicas del mismo y siempre con carácter provisional y temporal, mientras dure la situación de imprevisibilidad y excepcionalidad que ha motivado su aplicación.

2020. Javier Orduña preparó una propuesta de lege ferenda de modificación del artículo 1258 del CC para regular la cláusula rebus en los inicios de la pandemia, habida cuenta la grave situaciónde crisis económica que se estaba generando como consecuencia de la inactividad económica y cierre de los negocios por el confinamiento decretado por el Estado de Alarma y que fue presentada a los representantes de los partidos políticos en el Congreso de los Diputados a través de la Comisión de Normativa del ICAB/CICAC, durante la tramitación parlamentaria de convalidación del RDL 16/2020.

Desgraciadamente, pese a los esfuerzos de algunos Diputados para que fuese aprobada, como el Catedrático de Derecho Procesal D. Jaume Alonso Cuevillas, el legislador en el último momento lo envió a “calendas graecas” a través de la disposición adicional séptima de la Ley 3/2020 y a pesar de que también intentamos su regulación a través de la modificación del artículo 611 del CCC, el legislador catalán igualmente lo envió a las mismas “calendas” a través de la disposición final primera del DL 34/2020.

Habida cuenta que no fue posible su regulación, en los momentos más difíciles de la pandemia y gracias a la colaboración desinteresada de muchos profesionales del Derecho, desde la Comisión de Normativa del ICAB/CICAC, trabajamos en la elaboración de una obra colectiva, en formato digital, a fin de que pudiera ser de utilidad para todos los colectivos jurídicos, titulada “cláusula rebus sic stantibus” y publicada por la Editorial vLex.

Desconozco qué eventos excepcionales o naturales se tienen que producir en nuestro país para equipararnos a nuestros vecinos europeos y regular la cláusula rebus en nuestro ordenamiento jurídico interno. Francia lo reguló en el año 2016 y en España está regulado en el artículo 498 de la Ley Foral Navarra.

Como sostiene el Catedrático de Derecho Civil, D. Javier Orduña, la regulación en clave codificadora de esta figura representa un paso, absolutamente necesario, para abordar la consolidación definitiva de su moderna configuración y concreción técnica. Como ejemplo clarividente, la doctrina jurisprudencial, tradicional y restrictiva de esta figura, reenvio el fundamento de la cláusula rebus ≪fuera≫ de la lógica jurídica codificada, esto es, al mero juicio de «equidad». Reenvio que se hizo en toda su extensión ≪desnaturalizadora≫ de su posible fundamentación jurídica, es decir, no como un concepto alternativo a la razon normativa, a modo de ley no escrita (ratio iuris, natura rerum o derecho ≪more et aequitate≫), sino como un recurso directo a la mera «discrecionalidad» del juzgador y a su criterio de equidad sobre las cosas y los asuntos.

Para el profesor Orduña se hace imprescindible la urgente necesidad de que la cláusula rebus entre, por fin, de una vez por todas, en el campo de la razón y la lógica jurídica de las normas codificadas, medida tan urgente como necesaria para lograr la plena aplicación normalizada de esta figura y colmar, de paso, una injustificada laguna de nuestro Derecho contractual. Su regulación en «clave codificada» de la cláusula rebus posibilitara la consolidación de su moderna configuración y aplicación normalizada, pues la técnica codificadora constituye, sin lugar a dudas, el mejor procedimiento técnico para sintetizar las ≪claves≫ o el ≪ADN≫ de las figuras e instituciones propias del Derecho contractual y, por ende, de posibilitar una correcta expansión conceptual y lógica de esta figura hacia otros ámbitos del ordenamiento jurídico, es decir, nada menos que su aplicación sistemática. Entre otros extremos, la regulación codificada de la cláusula rebus, conforme a los planteamientos modernizadores de esta.

Como decía al principio no sé si es el derecho quien transforma la sociedad o la sociedad la que transforma el derecho, pero de lo que estoy seguro es que este es un proceso imparable y más pronto que tarde veremos regulada la cláusula rebus en nuestro ordenamiento jurídico y, sin duda, desde la abogacía haremos todos los esfuerzos precisos para que finalmente se regule la cláusula rebus, porque la abogacía es y debe ser, desde su conocimiento técnico y su sensibilidad social, motor del cambio jurídico.

Recomiendo la lectura de dos recientes monografías sobre la materia, la primera y por orden cronológico, la del Catedrático de Derecho Procesal, Federico Adán, “La cláusula rebus y su problemática procesal” y, la segunda, de la Catedrática de Derecho Procesal, Sonia Calaza, “Rebus sic stantibus, extensión de efectos y cosa juzgada”.

E&J.- ¿Cree que asistimos a “los últimos coletazos” en sede judicial de pleitos como cláusulas suelo o que aún le queda cierto recorrido en el tiempo? ¿considera que las entidades bancarias han modulado su praxis para evitar este tipo de prácticas abusivas?

J.S.G.- Sin duda se produjo un auténtico tsunami de consecuencias derivado de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 –asuntos acumulados C-154/15, C- 307/15 y C-308/15– que resolvió las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de lo Mercantil 1 de Granada y la Audiencia Provincial de Alicante, sobre la interpretación de los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE, respecto a la restitución de cantidades abonadas sobre la base de cláusulas contractuales cuyo carácter abusivo fuese declarado por los tribunales; cuestiones prejudiciales que esencialmente se promovieron gracias al voto particular del Magistrado D. Javier Orduña en la sentencia del TS de 25 de marzo de 2015.

Desgraciadamente el legislador no estuvo a la altura de las circunstancias para solventar esta cuestión fuera del ámbito jurisdiccional, resultando claramente insuficiente el mecanismo regulado a través del RDL 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo y sobre el que ya me pronuncié en un artículo publicado en el número 152 de enero de 2017 en la revista vLex, comentando el RDL 1/2017 de 20 de enero. Recientemente el Tribunal Constitucional también se ha pronunciado en materia de costas respecto de este RDL en su sentencia de 16 de septiembre de 2021.

Tampoco ha contribuido la Sala 1ª del TS en esta materia, fijando una doctrina jurisprudencial que generara seguridad jurídica y algunas de sus sentencias han provocado una batería de cuestiones prejudiciales ante el TJUE (vencimiento anticipado, acuerdos novatorios, IRPH, etc). Hecho en falta aquélla etapa de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, presidida por el Magistrado D. Juan Antonio Xiol, en la que se fijaba doctrina jurisprudencial sobre determinadas cuestiones y que tanta seguridad jurídica generaba.

Ello ha provocado también que en los últimos años las acciones judiciales encaminadas a solicitar la nulidad de las cláusulas contractuales que imponían al prestatario de un préstamo con garantía hipotecaria el pago de la práctica totalidad de los gastos e impuestos devengados, tanto por la constitución, como por la cancelación del préstamo hipotecario y la consiguiente solicitud de devolución de lo indebidamente cobrado por tales conceptos, ha generado una importante litigiosidad.

Es cierto que estamos ante los últimos “coletazos” de la litigiosidad en esta materia, pero la Sala 1ª del TS ha seguido dictando sentencias en otras materias que ha

provocado una clara inseguridad jurídica y un nuevo nicho de litigiosidad jurídica, como es el caso de las sentencias de 25 de noviembre de 2015 y 4 de marzo de 2020 en los créditos revolving, en los que se ha generado un auténtico bazar jurisprudencial, al aplicar el TS para un mercado financiero la Ley de Usura de 23 de julio de 1908, que regula esencialmente la tacha de inmoralidad con vocación casuística, en lugar de acudir a la aplicación de la figura jurídica comunitaria del principio de transparencia, al tratarse de un crédito regulado por la Directiva de Consumo comunitaria (hay una cuestión prejudicial ante el TJUE planteada por el Juzgado de 1ª Instancia de Castellón pendiente de resolver), provocando la sentencia de 4 de marzo de 2020 una clara inseguridad jurídica y muchas resoluciones contradictorias, por parte de las Audiencias Provinciales y de los Juzgados de 1ª Instancia por una errónea interpretación de la misma y, sobre todo, por la indefinición de la Sala 1ª al no delimitar un parámetro claro de lo que debe entenderse por interés notablemente superior al normal del dinero a efectos de usura.

Afortunadamente varias Audiencias Provinciales están reconduciendo la situación, interpretando acertadamente lo que en realidad vino a fijar la Sala 1ª del TS, al dejar sin efecto el elemento subjetivo y aplicar exclusivamente el elemento objeto de la Ley de Usura para este tipo de contratos de créditos al consumo, fundamentando la Sala 1ª en su sentencia de 4 de marzo de 2020, que dada la elevada TAE del tipo medio de los créditos revolving, que en la fecha de la sentencia estaba en una TAE del 20% (porque es innegable que son altos, pero no ilegales), cambia su doctrina del duplum, fijada en los préstamos al consumo para considerar interés notablemente superior al normal del dinero (STS 25/11/2015) para fijar como doctrina que debe tomarse como diferencial el tercio entre el tipo medio y el tipo aplicado y todo lo que no supere ese tercio no puede ser considerado usurario (en la línea legislativa que ha seguido Francia, que aplica la regla <30%, produciéndose la usura al superar el diferencial del 30% del precio medio de mercado, regulado en el Code la Consommation, (arts. L-314-6 y siguientes, modificado el 25 de marzo de 2016 y en el Code Monéterie et financier (artículos L- 315-5 y siguientes).

E&J.- ¿Cuál es su opinión acerca del último auto del TJUE sobre la cuestión del IRPH? ¿está satisfecho con que refrende la línea jurisprudencial demarcada por nuestro Tribunal Supremo?

J.S.G.- En mi opinión no es cierto que los dos Autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021, resolviendo las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de 1ª Instancia número 38 de Barcelona y 2 de Ibiza refrenden las últimas sentencias de la Sala 1ª del TS sobre el IRPH. Para entender adecuadamente estos dos Autos se hace preciso un breve resumen sobre la evolución jurisprudencial de la Directiva 93/13.

Desde que el TJUE dictara su primera sentencia de 27 de junio de 2000, asuntos acumulados C-240/98, C-241/98, C-242/98, C-243/98 y C-244/98, analizando la Directiva 93/13, se han dictado multitud de sentencias por el TJUE interpretando la citada Directiva, elaborando durante estos años un control específico de las cláusulas predispuestas, que no se contenía inicialmente cuando se promulgó la Directiva 93/13/CEE, desarrollando una concepción funcional y operativa de las cláusulas incorporadas en la contratación predispuesta y que la Directiva 93/13 sanciona con la abusividad y su correspondiente nulidad, cuando se incumple su reglamentación.

Una de las claves para entender ese proceso evolutivo, dinámico y funcional configurado por el TJUE respecto de la Directiva 93/13, como elemento definidor y vertebrador de la doctrina elaborada por el TJUE es que “La Directiva 93/13/CEE del Consejo es una Directiva basada en principios”.

Una parte de nuestros Tribunales y de la doctrina sigue analizando la reglamentación de la contratación predispuestas sobre las bases que sentó la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013, respecto de los controles de incorporación, transparencia y contenido, pero, esos principios estancos, en mi opinión, han quedado desnaturalizados porque el TJUE ha desarrollado unos novedosos principios generales en base a la Directiva 93/13/CEE.

La Directiva 93/13 no preveía expresamente el control de transparencia de una forma autónoma, habiendo desarrollado el TJUE a través del principio del deber de información, para que la cláusula sea clara y comprensible, ese nuevo principio de transparencia, adquiriendo carta de categoría jurídica a través de la propia doctrina jurisprudencial del TJUE, mediante un proceso evolutivo y vertebrador de esos principios durante los últimos años.

Y es un proceso evolutivo porque el propio TJUE señaló que la Directiva 93/13 era de principios y los ha desarrollado de forma autónoma, ligado al principio de buena fe, como un control autónomo, cuya sanción conduce a la abusividad de la cláusula, bien por incumplir el predisponente el principio de transparencia, bien por incumplir el justo equilibrio de las prestaciones, conforme la doctrina comunitaria. Ambos comportamientos (falta de transparencia o justo equilibrio de las prestaciones) pueden ser vulneradores del principio de buena fe, que, en última instancia, justifica la calificación de la cláusula predispuesta como abusiva.

En definitiva, el TJUE ha configurado un nuevo paradigma del control de abusividad de una cláusula predispuesta, como resultado de calificar antijurídicamente la conducta del predisponente, bien por falta de información, exigido por el control de transparencia (que la cláusula sea clara y comprensible), bien por haber quebrantado un deber de guardar el equilibrio en la cláusula desproporcionada, cuando en función de las circunstancias propias del caso y conforme los criterios que ha proporcionado el Tribunal de Luxemburgo, la cláusula en cuestión no cumple las exigencias de buena fe, equilibrio y transparencia establecidas en la Directiva 93/13 y en el anexo de ésta.

El deber de transparencia es un deber de información y la vulneración de ese deber especial, cuando afecta a un elemento esencial del contrato (art. 4,2 Directiva 93/13), puede dar lugar a que se declare abusiva la cláusula predispuesta y corresponde al juez nacional determinar, si dadas las circunstancias propias del caso concreto, esa cláusula cumple las exigencias de buena fe, equilibrio y transparencia establecidas por la Directiva 93/13. ¿En qué radica la importancia de estos dos Autos? Pues sencillamente que aclara alguna de las cuestiones que generaban dudas de interpretación.

Si bien es cierto que tanto en el apartado 34 del asunto C-655/20, como en el apartado 30 del asunto 79/21, el TJUE declara que el artículo 5 de la Directiva 93/13 y la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales, en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, deben interpretarse en el sentido de que permiten al profesional no incluir en tal contrato la definición completa del índice de referencia que sirve para calcular un tipo de interés variable o no entregar al consumidor, antes de la celebración de ese contrato, un folleto informativo que recoja la evolución anterior de ese índice, por la razón de que la información relativa al mencionado índice es objeto de publicación oficial, no es menos cierto, que el propio TJUE nos recuerda que ello es así, “siempre que, habida cuenta de los datos públicamente disponibles y accesibles y de la información facilitada, en su caso por el profesional, un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, estuviera en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del índice de referencia y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras”.

En el apartado 37 del asunto C-655/20 y 33 del asunto C-79/21, el TJUE declara que la mera circunstancia de que una cláusula no esté redactada de manera clara y comprensible no le confiere por si sola, carácter abusivo en el sentido del artículo 3, apartado 1 de la Directiva 93/13.

En el apartado 38 del asunto C-79/21 que el concepto de “buena fe” es inherente al examen del carácter abusivo de una cláusula contractual”. Por tanto, sostener que no procede realizar el juicio de abusividad si hay una presunción previa de buena fe, es contraria a la doctrina comunitaria.

Y, sobre todo, recordando (apartado 43 del asunto C-79/21) que corresponde al órgano jurisdiccional determinar si, habida cuenta de todas las circunstancias pertinentes del litigio principal, debe considerarse que el profesional actuó de buena fe al elegir un índice previsto por la ley y si las cláusulas que incorpora tal índice puede causar en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”, para acabar reiterando en el apartado 39 del asunto C-79/21, su doctrina interpretativa sobre en qué circunstancias tal desequilibrio se causa “contrariamente a las exigencias de buena fe”, resolviendo que: “habida cuenta del decimosexto considerando de la Directiva 93/13, el Tribunal de Justicia ha indicado, en su jurisprudencia, a los órganos jurisdiccionales que estos deben comprobar si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual”.

En el contexto expuesto y respecto del índice IRPH, cobra especial importancia, tanto en el plano formal de la legislación aplicable, como en plano material de la comprensibilidad de la posición jurídica y económica del consumidor, lo dispuesto como advertencia en la Circular 5/1994, de 22 de julio (BOE número 184 de 3 de agosto de 1994), tanto respecto del Anexo IX, como de su Exposición de Motivos que en su párrafo cuarto advierte que: “los tipos de referencia escogidos, son, en último análisis, tasas anuales equivalentes. Los tipos medios de préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda libre de los bancos y del conjunto de entidades, lo son de forma rigurosa, pues incorporan además el efecto de las comisiones. Por tanto, su simple utilización directa como tipos contractuales implicaría situar la tasa anual equivalente de la operación hipotecaria por encima del tipo practicado por el mercado. Para igualar la TAE, de esta última con la del mercado sería necesario aplicar un diferencial negativo, cuyo valor variaría, según las comisiones de la operación y la frecuencia de las cuotas. A título orientativo, la Circular adjunta (Anexo IX) una tabla de diferenciales para los tipos, comisiones y frecuencia de las cuotas, más usuales en la actualidad. En rigor, esta tabla no es útil para decodificar el tipo activo de las cajas de ahorros, por las peculiaridades de su confección”.

Por último en el apartado 52 del asunto C-655/20, el TJUE establece la obligación al juez nacional de ofrecer al consumidor la posibilidad de decidir sobre si desea sustituir la cláusula u optar por la anulación del contrato y este derecho que el TJUE confiere al consumidor no es baladí, ya que si éste hace uso del mismo, puede optar por la nulidad de ese contrato, por lo que el mismo deviene nulo e ineficaz y, por tanto, desaparece cualquier obligación de garantía solidaria o fianza de terceros, incluida la posibilidad de disponer libremente del bien hipotecado, si estamos ante un préstamo con garantía hipotecaria.

E&J.- ¿Qué libro está leyendo? ¿qué serie está viendo?

J.S.G.- En estos momentos estoy leyendo “El juicio del agua”, de Juan Francisco Ferrándiz.

E&J.- Para terminar, por favor, dele un consejo a los jóvenes juristas que se inician en la profesión.

J.S.G.- Que nunca pierdan la pasión que los llevó a escoger la abogacía como su profesión, como su ilusión y como su vida. Es la nuestra una dedicación muy vocacional y de eminente servicio social, que solo se puede ejercer con excelencia si nos siguen brillando los ojos al defender las causas justas, los legítimos intereses de nuestros clientes y, en general, el derecho de defensa. Para ello, hay que formarse permanentemente, ya sea atendiendo la oferta formativa de los Colegios de Abogados o actualizándose con los múltiples recursos que la oferta tecnológica nos permite. Estar siempre preparados, ilusionados y entusiastas ante la decisiva contribución social que protagonizamos, ese es mi consejo a todos los colegas jóvenes, a los que tienen la fortuna de tener toda una vida por delante para ejercer una de las profesiones más bonitas que existen, por lo menos para mí, la más gratificante a la que una persona puede aspirar: la defensa de los derechos de las personas.

Concluyo recordando lo que decía quien fue un gran Decano del Colegio de la Abogacía de Barcelona, Josep Joan Pintó Ruiz: “Lo importante es saber Derecho, pero saber Derecho no significa saber leyes, significa penetrar en su filosofía”. Ello exige un hábito permanente de estudio y reflexión y una formación continuada que no debe cesar nunca.