El TJUE en sus sentencias de 9 de julio, asuntos acumulados C-698/18 y C-699/18 y 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C259/19, resolvió sendas cuestiones prejudiciales analizando la limitación de los efectos de la nulidad de una cláusula abusiva mediante el establecimiento de un plazo de prescripción.

En nuestro ordenamiento interno no existe ninguna norma que limite temporalmente la acción de restitución en los supuestos de una cláusula declarada abusiva y, que conforme, al artículo 83 de la LGCYU, es nula de pleno derecho. En estos supuestos disponemos de una sólida doctrina jurisprudencial que nos dice que cuando estamos ante la infracción de una norma de orden público y de carácter imperativo, la acción es imprescriptible¹.

La cuestión a dilucidar es si es acertada y tiene encaje en nuestro ordenamiento jurídico la tesis iniciada por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, al diferenciar entre la imprescriptibilidad de la acción declarativa de nulidad de una cláusula contractual y la prescriptibilidad de la acción de restitución de las cantidades indebidamente satisfechas y, mutatis mutandis, y en su caso, qué fecha debe fijarse como dies a quo para aplicar el cómputo de la prescripción de la acción, especialmente analizando la sentencia del TJUE de 22 de abril de 2021, asunto C-485/19.

Como he venido sosteniendo², después de las sentencias del TJUE de 9 de julio y 16 de julio de 2020, comparto la tesis del Catedrático de Derecho Civil Manuel Jesus Marín Lopez³, de que, si bien la acción declarativa de nulidad es imprescriptible, sí prescribe la acción de restitución de cantidades tras la nulidad de una cláusula declarada abusiva⁴.

La Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona, inició una vía doctrinal, distinguiendo entre la imprescriptibilidad de la acción anulatoria de la cláusula predispuesta y la prescriptibilidad de la acción de restitución, a partir de sus sentencias de 25 de julio de 2018⁵, y 23 de enero de 2019⁶, concluyendo en su sentencia de 25 de julio de 2018, tras un profuso y argumentado estudio sobre la materia, en los apartados 18 y 19 de su fundamento segundo, que:

«18. Por tanto, la prescripción de la acción restitutoria no resulta contraria al artículo 6.1º, de la Directiva 93/13, siempre que el plazo de prescripción resulte «razonable», como ocurre en nuestro Derecho con los plazos largos de prescripción de las acciones personales (artículos 1964 del Código Civil o 121.20 del Código Civil de Catalunya).

19. En definitiva y como conclusión, estimamos que la acción declarativa de nulidad es imprescriptible y, por el contrario, que la acción de reembolso de los gastos indebidamente abonados está sujeta a plazo de prescripción».

En la sentencia de 10 de septiembre de 2020, la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona, reiteró su doctrina jurisprudencial sobre la imprescriptibilidad de la acción declarativa de nulidad y la prescriptibilidad de la acción de restitución, en esta ocasión analizando las sentencias del TJUE de 9 de julio y 16 de julio de 2020 y la jurisprudencia de la Sala 1ª del TS sobre la materia⁷.

La sentencia de la Sección 15 de la AP de Barcelona de 10 de septiembre de 2020, en su apartado 29, analiza la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, que resolvió la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de 1ª Instancia 17 de Palma de Mallorca y el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de Ceuta, sobre si es compatible con la Directiva 93/13/CEE la apreciación de un plazo de prescripción en la acción restitutoria o de remoción de los efectos de la nulidad de la cláusula de gastos, resolviendo al respecto que: «Consideramos, por tanto, aplicando los criterios de la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 , que con el plazo de diez años, que dobla en duración al analizado por dicha Sentencia, contado desde que el consumidor satisface la última de las facturas y conoce todas las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de la cláusula (y no desde la celebración del contrato), en el contexto descrito de litigación en masa (circunstancia que no pudo valorar el Tribunal), queda garantizado el principio de efectividad, sin merma de la seguridad jurídica, pues no existe ni «imposibilidad práctica» ni «dificultad excesiva» para el ejercicio del derecho a solicitar la restitución».

La Sala 1ª del TS tiene pendiente de resolver el recurso de casación 1799/2020⁸, interpuesto contra la sentencia de la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 8 de enero de 2020⁹, en la que se analiza la doctrina fijada por la Sección 15 de la Audiencia de Barcelona, sobre la imprescriptibilidad de la nulidad de la cláusula predispuesta en un préstamo con garantía hipotecaria y la prescriptibilidad de la remoción de sus efectos, así como si el plazo que debe aplicarse es el previsto en el artículo 121-20 del Código Civil de Cataluña o el del artículo 1964 del Código Civil, habiéndose admitido el recurso y dictado Auto de 27 de enero de 2021, por el que se le dió traslado a la parte recurrida para formalizar oposición. Será muy importante la doctrina que fije la Sala 1ª del Tribunal Supremo en esta materia¹⁰.

El TJUE en su sentencia de 22 de abril de 2021, asunto C-485/19, resuelve una cuestión prejudicial sobre el inicio del plazo de prescripción en un contrato de crédito al consumo, analizando la Directiva 93/13/CEE sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en adelante Directiva 93/13) y la Directiva 2008/48/CEE relativa a los contratos de crédito al consumo (en adelante Directiva 2008/48).

La sentencia del TJUE de 22 de abril de 2021 no resuelve si el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción debe iniciarse a partir de la finalización del contrato de crédito al consumo o, en su caso, desde su vencimiento anticipado o resolución por incumplimiento, o aplicarse sobre cada una de las cuotas devengadas y lo único que afirma es que no cabe fijar un dies a quo objetivo desde el día en que se iniciaron los pagos.

Pero la tesis subjetiva o del conocimiento es la que está regulada en el artículo 1969 del Código Civil, como acertadamente nos recuerda el Catedrático de Derecho Civil D. Manuel Jesus Marín López y no la objetiva, que es la que tiene regulado el ordenamiento jurídico eslovaco, que dio lugar al planteamiento de la cuestión prejudicial que ha dado lugar a la sentencia del TJUE de 22 de enero de 2021¹¹.

En la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal eslovaco se pregunta si cumple con el principio de efectividad comunitario un plazo de prescripción de tres años, para ejercitar el derecho de restitución de una cláusula abusiva, que comienza a correr a partir de la fecha en que se produzca el enriquecimiento sin causa, conforme la legislación eslovaca.

El TJUE en su apartado 56 reitera que fijar un plazo de prescripción a las acciones ejercitadas por los consumidores para hacer valer los derechos que les reconoce el Derecho de la Unión, no es en sí misma contraria al principio de efectividad, siempre que su aplicación no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos, en particular por la Directiva 93/13 y la Directiva 2008/48, recordando en el apartado 58 que el TJUE ya ha declarado que el artículo 6, apartado 1 y el artículo 7, apartado 1 de la Directiva 93/13 no se oponen a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y efectividad.

Igualmente, en el apartado 59 de su sentencia reitera que un plazo de prescripción de tres años, siempre que ese lapso de tiempo se establezca y se conozca con antelación, parece, en principio, suficiente para permitir al consumidor interesado preparar e interponer un recurso efectivo, de modo que esa duración de tres años, en sí misma, no es incompatible con el principio de efectividad.

Ahora bien, la sentencia comentada del TJUE, en sus apartados 60 a 66 entra en la cuestión nuclear sobre el inicio del cómputo del plazo de prescripción, sin acabar de resolver la cuestión de cuál debe ser el inicio del cómputo que debe fijarse, ya que en lo que respecta al momento del inicio del cómputo fijado para el plazo de prescripción en el supuesto examinado (crédito al consumo con pago aplazado durante un periodo de tiempo prolongado) para el TJUE existe un riesgo no desdeñable de que el consumidor interesado no invoque, durante el plazo impuesto (tres años desde que se produjo el enriquecimiento injusto), los derechos que le confiere el Derecho de la Unión, ya que si el plazo de prescripción de tres años comienza a correr a partir de la fecha en que se produjo el enriquecimiento injusto y en la medida en que dicho enriquecimiento puede tener lugar durante la ejecución del contrato de larga duración, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que le confieren las Directiva 93/13 y 2008/48; ya que si el hecho que da inicio al plazo de prescripción de tres años es todo pago efectuado por el prestatario, no puede excluirse que, al menos para una parte de los pagos efectuados, se produzca la prescripción incluso antes de que finalice el contrato, de modo que tal régimen de prescripción puede privar sistemáticamente a los consumidores de la posibilidad de reclamar la restitución de los pagos realizados en virtud de las cláusulas que contravienen las citadas Directivas.

En el apartado 63 de la sentencia de 22 de abril de 2021 el TJUE se remite a los puntos 71 a 73 de las Conclusiones del Abogado General, Sr. Maciej Szpunar, quien nos recuerda que los contratos de crédito se ejecutan, por regla general, durante períodos de tiempo considerables, siendo devuelto el capital e intereses por el prestatario de forma gradual, por lo que si el hecho que da inicio al plazo de prescripción de tres años es todo pago efectuado por el prestatario, es posible que en el marco de un contrato ejecutado durante un período superior a tres años, determinadas acciones de dicho prestatario prescriban antes de la finalización del contrato, por lo que el régimen de prescripción puede privar sistemáticamente a los consumidores de la posibilidad de reclamar el reembolso de los pagos efectuados en virtud de las cláusulas contractuales contrarias a las Directivas en materia de protección de los consumidores antes de la finalización del contrato en cuestión.

La regla general sobre el inicio del plazo de prescripción de las acciones personales se regula en el artículo 1969 del CC, estableciendo que: «el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse«.

Por su parte el artículo 1964, apartado 2º del CC, tras la reforma operada por la Ley 42/2015, dispone que «las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación«¹².

El TS en la sentencia de 11 de diciembre de 2012, de la que fue ponente el Magistrado D. Javier Orduña, analiza los artículos 1964 y 1969 del CC y el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción, resolviendo que la regla dispensada en el artículo 1969 del Código Civil «desde que pudieron ejercitarse«, presenta una clara expresión práctica que debe valorarse o configurarse jurídicamente y que el cómputo para su ejercicio, no debe ser otro que el momento en que se tuvo conocimiento de la lesión de su derecho o debió tenerlo por exigencia de una diligencia básica o por hechos claros e inequívocos al respecto¹³.

Y en la sentencia de 10 de septiembre de 2010 (Roj: STS 4609/2010 -Ponente D. Francisco Marín-), en el FD 4ª, punto 3, resuelve que «aun siendo cierto que la jurisprudencia de esta Sala propugna una interpretación restrictiva de la prescripción, ello no se traduce en que puedan ampliarse los plazos legales, pues ni tal criterio restrictivo puede modificarlos (SSTS 15-7-05  en rec. 673/99  y 16-4-08  en rec. 113/01) ni «los casos de interrupción pueden interpretarse en sentido extensivo, por la inseguridad e incertidumbre que llevaría consigo la existencia y virtualidad del derecho mismo (STS 2-11-05 en rec. 605/99)«.

Como acertadamente sostiene el profesor Marin Lopez, una de las cuestiones más relevantes en materia de prescripción es la fijación del momento a partir del cual empieza a correr el plazo, estando la clave en el criterio que se utilice para establecer el comienzo del transcurso del plazo, que puede basarse en un criterio objetivo o subjetivo. «El sistema objetivo hace depender el inicio del cómputo de un dato objetivo, como es el nacimiento de la pretensión, la entrega de un bien o cualquier otra circunstancia objetiva. El plazo comienza a correr desde el momento en que objetivamente la pretensión se puede ejercitar, esto es, desde el momento en que la pretensión ha nacido, sin atender a las circunstancias subjetivas en que se encuentra el acreedor. El sistema subjetivo, en cambio, toma en consideración circunstancias que afectan al concreto acreedor. Básicamente, al conocimiento por el acreedor (o posibilidad razonable de conocer) de los hechos que dan lugar al nacimiento del crédito y de la identidad del deudor. El dies a quo no llega hasta que el acreedor conozca (o pueda conocer) estos datos, pues si los ignora es evidente que no puede ejercitar la acción, porque desconoce que ha nacido la acción, o desconoce contra quién ha de ejercitarla«¹⁴.

En opinión del profesor Marín Lopez, en esta materia debe regir el criterio del conocimiento y, en consecuencia, el plazo debe comenzar a correr, para toda acción, desde que nace la pretensión y es jurídicamente ejercitable; y el acreedor conoce los hechos que fundamentan la pretensión y la identidad de la persona contra la que reclamar. En el caso de abono de intereses remuneratorios y otros conceptos pactados, la pretensión a solicitar la devolución de esos conceptos nace desde que, cada mes, se abonan los mismos. Nace jurídicamente la pretensión de restitución (tras la previa nulidad), y el prestatario (acreedor) conoce los hechos que fundamentan la pretensión (o debería haberlos conocido si hubiera actuado con la diligencia debida). Por eso, siguiendo el criterio subjetivo del conocimiento, el dies a quo se produce también desde que se paga cada cuota mensual.

En el mismo sentido se pronuncia el Catedrático de Derecho Civil Ramón Durán Rivacova¹⁵, que analizando el crédito revolving y la acción de reintegro derivada de la aplicación de la Ley de Usura o la nulidad de la cláusula del interés remuneratorio por falta de transparencia sostiene:

«No resulta pacífico establecer cuándo arranca el plazo de prescripción de las acciones restitutorias; máxime si se acumulan al establecimiento de la nulidad de un préstamo por usura, o de ciertas cláusulas por abusivas o carentes de transparencia.

Para tratar de poner orden a esta cuestión debe partirse de lo dispuesto en el artículo 1.964.2 CC, cuando afirma que se computará el plazo de cinco años «desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación». Opera en idéntico sentido el artículo 1.969 CC: «el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse».

El quid para delimitar, en el supuesto analizado, el régimen jurídico de la prescripción, a nuestro modo de ver se halla en el óptimo juicio concerniente al comienzo del cómputo de su plazo. El primer asunto, por tanto, será definir si se determina el dies a quo de acuerdo a un canon objetivo, como lo es el del simple nacimiento de la pretensión, despojado de cualquier otra medida; o si se opta por un criterio subjetivo, que tomaría en cuenta las circunstancias que afectan al actor. En nuestra hipótesis, la posibilidad de conocer los hechos que den lugar a la demanda.

Tradicionalmente, la interpretación del dies a quo se vino haciendo en clave objetiva, que se articula en torno a la doctrina de la actio nata. Con arreglo a su sentir, para que quepa el inicio del tiempo de la prescripción requiere que su acción oportuna exista. No basta con el derecho presente, sino que también es necesario que surja su cauce procesal para que prospere su defensa o ejercicio.

Frente a la tesis clásica que contempla el artículo 1.969 CC desde una óptica objetiva, se observa en los últimos años una tendencia dogmática que la cuestiona. Entienden sus promotores que, para poder accionar, es preciso previamente advertir el discernimiento por parte del legitimado de la lesión de su derecho. Esta es la tesis que de forma mayoritaria están aplicando al presente nuestros tribunales.

En su virtud, es poco factible que los jueces acojan la idea del inicio del cómputo del periodo a partir de la formalización del contrato. El propio Tribunal de Justicia, en la ya citada Sentencia de 16 de julio de 2020 , se manifiesta contrario a esta tesis cuando considera posible la ignorancia por el consumidor en dicho instante del carácter abusivo de la cláusula cuestionada.

Plantear el inicio del cómputo del plazo cuando comienzan a imputarse los intereses y el consumidor cobra conocimiento de su aplicación tiene una más apta defensa, por cuanto se liga con el enfoque subjetivo. Con todo, es discutible que los tribunales acepten de forma mayoritaria este argumento. Cabe sostener que, pese a que pueda el cliente por entonces percibirlos como elevados, todavía no se percate de su carácter usurario, ni de la concreta dinámica del sistema revolving. Otra disyuntiva, utilizando una estrategia similar a la que se planteó en materia de cláusula suelo y de gastos, sería establecer el dies a quo a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo 628/2015, de 25 de noviembre, que dictamina usurarios los tipos de interés de las tarjetas revolving. Habida cuenta de su importante noticia en los medios de comunicación, el consumidor medio y diligente pudo tomar conciencia de la litigiosidad propia del asunto y de sus repercusiones respecto de la usura.

No compartimos una tendencia bastante extendida en nuestros tribunales, que fija el inicio del cómputo del plazo desde la declaración de la nulidad. Esta postura equivale a mantener la naturaleza imprescriptible del reintegro, tesis que la generalidad de la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria descartan. Además, tratándose de una invalidez absoluta, la sentencia tiene simplemente carácter declarativo y no constitutivo, por lo que de ninguna manera puede admitirse como día de inicio del cómputo de la prescripción de sus debidas restituciones».

En mi opinión, como he venido sosteniendo en diversas publicaciones, en un contrato de crédito al consumo, el inicio del plazo prescriptivo de la acción de restitución, si se declara ilícita la cláusula en cuestión del contrato de crédito, será desde la fecha respecto de cada una de las cuotas que se hayan pagado, por lo que podemos encontrarnos en supuestos en los que se encuentre totalmente prescrita la acción de restitución y, en otros, en los que proceda su devolución, total o parcialmente y esa tesis no queda desvirtuada por la sentencia del TJUE de 22 de abril de 2021 que, con sentido lógico, resuelve que el cómputo del plazo de prescripción no puede quedar limitado por una aplicación restrictiva de un canon objetivo, de tal manera que fijado un plazo de prescripción de tres años (como en el caso analizado por la STJUE), desde que se produce el primer pago de las cuotas acordadas, en un contrato con una duración superior a ese plazo, se impida al consumidor prestatario ejercer sus derechos, al venir limitado su legítimo ejercicio a ese restrictivo plazo de tres años, mientras se ve obligado a continuar pagando unas cuotas pactadas en base a una cláusula o cláusulas que pueden ser declaradas nulas por contravenir la Directiva 93/13 o la Directiva 2008/48 y que pese a ser imprescriptible la acción de nulidad de las mismas, no lo serían sus efectos restitutorios, si el pago aplazado es superior a esos tres años, siendo lógico que si el plazo prescriptivo es de tres años o de cinco años, conforme al artículo 1964 del Código Civil, la acción de restitución se aplique respecto de cada cuota en la que el prestatario satisfaga los intereses remuneratorios, gastos y comisiones pactados, si se declara nula la cláusula o cláusulas predispuestas que los regule, por lo que podemos encontrarnos en supuestos en los que se encuentre totalmente prescrita la acción de restitución y, en otros, en los que proceda su devolución, total o parcialmente¹⁶.

La Sentencia del TJUE de 22 de abril de 2021 no nos dice si el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción debe iniciarse a partir de la finalización del contrato de crédito al consumo o, en su caso, desde su vencimiento anticipado o resolución por incumplimiento o aplicarse sobre cada una de las cuotas devengadas y lo único que afirma es que no cabe fijar un dies a quo objetivo desde el día en que comenzó a realizarse el pago de las cuotas. Pero esa tesis ya está admitida en nuestro Derecho, conforme a la interpretación subjetiva del artículo 1969 del Código Civil, como acertadamente nos recuerda el Catedrático de Derecho Civil D. Manuel Jesus Marín López.

En materia de prescripción aplicada a un contrato de crédito al consumo, ni la legislación española, ni la jurisprudencia de la Sala 1ª del TS, infringe la normativa comunitaria, ni la doctrina fijada por el TJUE en sus sentencias de 9 de julio, 16 de julio de 2020 y 22 de abril de 2021, pudiendo afirmarse, en mi opinión, que en la acción restitutoria de una cláusula ilícita predispuesta, el inicio del plazo de prescripción de cinco años, previsto en el artículo 1964 del Código Civil, se produce respecto de cada cuota en que el prestatario satisfaga los intereses remuneratorios, gastos y comisiones pactados, si se declara nula la cláusula o cláusulas predispuestas que los regule, por lo que podemos encontrarnos en supuestos en los que se encuentre totalmente prescrita la acción de restitución y, en otros, en los que proceda su devolución, total o parcialmente.

[1] Sánchez García, J y Vallejo Ros, C: «La sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 y la prescripción de la acción de restitución de una cláusula contractual declarada abusiva. Revista Jurídica sobre Consumidores de vLex, septiembre 2020.

[2] Sánchez García, J: «El plazo de prescripción de la acción de restitución de los intereses remuneratorios en un crédito revolving declarado usurario». Blog Derecho de los Consumidores del CGAE, 28 de octubre de 2020.

[3] Marín Lopez, MJ «Si prescribe la acción de restitución de cantidades tras la nulidad de la cláusula de gastos (nota a SAP Barcelona 92/2019, de 23 de enero«. Centro de Estudios de Consumo, 1 de febrero de 2019.

[4] Marín Lopez, MJ: «La prescripción de la acción de nulidad de la cláusula de gastos y de la acción de restitución de los gastos abonados». Revista CESCO de Derecho de Consumo Nº 22/2017

[5] Roj: SAP B 8760/2018

[6] Roj: SAP B 270/2019

[7] Roj: SAP B 7927/2020

[8] Roj: ATS 11007/2020

[9] Roj: SAP B 24/2020

[10] Roj: ATS 841/2021 –

[11] Sobre las ventajas e inconvenientes del criterio objetivo y subjetivo, y sobre su relación con los demás elementos que configuran el régimen de la prescripción, v. M. J. MARÍN LÓPEZ, «El dies a quo del plazo de prescripción extintiva: el artículo 1969 del Código Civil«, en AAVV, La prescripción extintiva, Valencia, Tirant lo Blanch, 2014, pp. 53 y ss.

[12] Op cit: Marin López, M.J.: «El inicio del plazo de prescripción de la acción de indemnización de daños: daños continuados, daños permanentes y daños tardíos o sobrevenidos», en M. J. HERRADOR GUARDIA (Dir.), Daño, responsabilidad y seguro, Madrid, Lefebvre El Derecho, 2016, pp. 77 y ss.

[13] Roj: STS 9198/2012

[14] Sobre las ventajas e inconvenientes del criterio objetivo y subjetivo, y sobre su relación con los demás elementos que configuran el régimen de la prescripción, v. M. J. MARÍN LÓPEZ, «El dies a quo del plazo de prescripción extintiva: el artículo 1969 del Código Civil«, en AAVV, La prescripción extintiva, Valencia, Tirant lo Blanch, 2014, pp. 53 y ss.

[15] Durán Rivacova, R y Muñiz Casanova, N «La prescripción de la acción de resarcimiento derivado de la nulidad de un crédito revolving. Diario La Ley, Nº 9770, Sección Tribuna, 14 de Enero de 2021

[16] Sánchez García, J: «La acción de restitución de los intereses remuneratorios si se declara usurario un crédito revolving está sujeta al plazo de prescripción del artículo 1964 del Código Civil«. Diario La Ley, Nº 9713, Sección Tribuna, 9 de Octubre de 2020