La nueva cuestión prejudicial ante el TJUE sobre el crédito revolving: un magnífico Auto que va a aportar rigor y seguridad jurídica en la correcta aplicación de la Ley de Usura en nuestro Derecho y su debida compatibilidad con el Derecho de la Unión Europea
Revista de Derecho vLex – Núm. 209, Octubre 2021
Autor: Jesús Mª Sánchez García
Cargo: Abogado
Id. vLex VLEX-876742623
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El Juzgado de 1ª Instancia número cuatro de Castellón, ha elevado una cuestión prejudicial ante el TJUE, mediante Auto de fecha 7 de mayo de 2021 (Roj: AJPI 43/2021), cuestionando la doctrina fijada por la Sala 1ª del TS en sus sentencias de 25 de noviembre de 2015 y 4 de marzo de 2020, sobre el crédito revolving1.
Leído el Auto dictado por la Magistrada, titular del Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Castellón, solo puedo expresar mi admiración por el altísimo grado metodológico de la cuestión prejudicial planteada y el profundo análisis sobre la cuestión sustantiva debatida, así como el rigor jurídico sobre el que se fundamenta las preguntas que se formulan a la Corte de Luxemburgo, que sugiere que, probablemente, el TJUE si se pronunciará sobre las mismas.
Desde el mismo día en que se publicó la sentencia de la Sala 1ª del TS de 4 de marzo de 2020, he mantenido una posición muy crítica sobre la misma, no solo por aplicar, a mi entender indebidamente, la Ley de 23 de julio de 1908, sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios (en adelante Ley de Usura), a un mercado financiero, con contratación seriada, habida cuenta que el elemento esencial de la Ley de Usura es el elemento subjetivo, sin el cual la Ley de Usura no tiene sentido, por constituir éste el requisito esencial del artículo primero de la Ley2; sino porque la sentencia, aunque seguro que sin pretenderlo, declara usureros a una parte del sector financiero por el hecho de que hayan comercializado tarjetas revolving con un interés remuneratorio por encima del 26,86% TAE.
Cuando se destruye la lógica jurídica de una norma, caso del presupuesto subjetivo de la Ley de Usura, produce la más absoluta discrecionalidad del Juzgador, que es lo que está pasando.
Como he venido sosteniendo en diversos artículos, la sentencia del TS de 4 de marzo de 2020 ha provocado una inseguridad jurídica, al no haber fijado unos parámetros claros e inequívocos sobre lo que puede considerarse interés «notablemente superior«, dejando margen a la incertidumbre y a la inseguridad jurídica, porque dentro de una horquilla de 6,8 puntos porcentuales por encima del 20% del interés remuneratorio (siguiendo la doctrina de la Sala 1ª del TS) sea imposible determinar cuándo nos encontramos ante un interés «notablemente superior al normal del dinero«, que es un concepto indeterminado y al suprimirse el presupuesto subjetivo, pasa a ser un criterio general de fijación de precios del crédito personal en este segmento de la contratación crediticia3.
Basta acceder a la base de datos de Cendoj de los últimos seis meses, para comprobar el bazar jurisprudencial en el que se han convertido las resoluciones de nuestros Tribunales en materia de crédito revolving.
La sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Sexta, con sede en Santiago de Compostela (Roj: SAP C 2969/2020), de 30 de diciembre 2020, hace un detallado análisis del bazar jurisprudencial que han provocado las sentencias de la Sala 1ª del TS de 25 de noviembre de 2015 y 4 de marzo de 2020.
Y ese bazar jurisprudencial lo define muy acertadamente la sentencia de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, de 3 de marzo de 2021 (Roj: SAP PO 432/2021) al declarar que: «La mencionada sentencia no establece concretamente la frontera de la usura, no obstante, sí establece que esta no puede ser el doble del interés medio de este tipo de productos, y que, en todo caso, el que supere un 33% es usurario, de hay que los criterios de las Audiencias no sean coincidentes, dado que en unos casos lo fijan en porcentajes que oscilan entre un 10% y un 15% y en otros en un incremento de puntos».
Pero a lo expuesto se hace preciso añadir otro error en el que incurre el TS en sus sentencias de 25 de noviembre de 2015 y 4 de marzo de 2020.
El TS nos indica que para hacer la comparación a los efectos de determinar lo que se entiende por «interés notablemente superior«, se ha de tomar en consideración la TAE. Pero el Boletín Estadístico del Banco de España no fija la TAE media para los créditos revolving, sino la TEDR4.
El art. 6 de la Ley de Contratos de Crédito al Consumo establece nítidamente la distinción entre: (i) el tipo deudor, también denominado tipo de interés nominal (TIN), que es definido en el art. 6.e) como «el tipo de interés expresado como porcentaje fijo o variable aplicado con carácter anual al importe del crédito utilizado«; y (ii) la TAE, tasa anual equivalente, que representa el coste total del crédito para el consumidor, expresado como porcentaje anual del importe total del crédito concedido (art. 6. d) LCCC), este coste total del crédito incluye «todos los gastos, incluidos los intereses, las comisiones, los impuestos y cualquier otro tipo de gastos que el consumidor deba pagar en relación con el contrato de crédito y que sean conocidos por el prestamista, con excepción de los gastos de notaría«.
También el Banco de España distingue ambos conceptos. La diferencia entre el TIN (tipo de interés nominal) y la TAE (tasa anual equivalente), es que el TIN es el precio que la entidad cobra por prestar o que paga por depositar. La TAE incluye además del TIN, los gastos y comisiones asociados a los productos. Sin embargo, el TS no ha tenido presente que los porcentajes de las estadísticas del Banco de España relativos a los tipos medios aplicados en operaciones con tarjeta de crédito y tarjetas revolving, se representan mediante el «tipo efectivo definición restringida» (TEDR), que es definido en las propias estadísticas como: «equivale a TAE (tasa anual equivalente) sin incluir comisiones».
Es decir, el tipo medio que facilita el Boletín Estadístico del Banco de España para los créditos revolving no se corresponden con la TAE, sino con el TEDR, que es el equivalente al TIN.
Y ello obedece a lo dispuesto con la norma tercera 2 de la Circular 1/2010, de 27 de enero, del Banco de España, a entidades de crédito, sobre estadísticas de los tipos de interés que se aplican a los depósitos y a los créditos frente a los hogares y las sociedades no financieras, que establece que el TEDR será, exclusivamente, el componente de tipo de interés de la TAE, según se define en la norma octava de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela. Por tanto, el TEDR de una operación será igual al tipo de interés anualizado que iguale en cualquier fecha el valor actual de los efectivos, excluidos los gastos, recibidos, o a recibir, con el de los entregados, o a entregar, a lo largo de la operación, y se calculará como la TAE excluyendo los gastos conexos, tales como las primas por seguros de amortización, y las comisiones que compensen costes directos relacionados. Es decir, el TEDR sería equiparable y comparable con la TIN, pero no con la TAE.
Por tanto, igual que el propio TS en su sentencia de 4 de marzo de 2020 reconoce en su fundamento de derecho cuarto, punto 3, que no era apropiado comparar intereses con los intereses de unos productos de crédito distintos a las tarjetas de crédito revolving, hemos de llegar a la inequívoca conclusión que el Boletín Estadístico del Banco de España no nos facilita, a los efectos de fijar la comparación, la TAE, sino solo la TEDR, que es el equivalente a la TIN.
Como he manifestado al inicio, cuando se destruye la lógica jurídica de una norma, caso del presupuesto subjetivo de la Ley de Usura, puede producir resoluciones contradictorias, como está ocurriendo en la actualidad. Y a ello debe añadirse que se fija como parámetro comparativo la TAE, cuando el índice al que nos remite el propio TS no utiliza la TAE sino la TEDR.
De este error a la hora de comparar los tipos medios, se hace eco la Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2ª, en su sentencia de 28 de octubre de 2020 (Roj: SAP H 966/2020), que analiza la problemática de la TAE y la TIN, concluyendo, además, con toda lógica, que «El 24% se sitúa a mitad de camino entre el tipo medio y el tachado de usurario en esa resolución, y no se puede sin más aplicar con carácter genérico esa doctrina ya que está claro que el interés normal que se publica se ha formado con la media de operaciones de interés superior e inferior, y no cualquiera que supere en algún modo la media puede decirse sin más que sea usuario».
Si analizamos las sentencias de las Audiencias Provinciales de nuestro País durante los últimos meses, publicadas en la base de datos de Cendoj del CGPJ, podremos ver el contradictorio mosaico jurisprudencial existente, como consecuencia de la interpretación que hacen nuestros Tribunales de la sentencia de la Sala 1ª del TS de 4 de marzo de 2020. Facilito un cuadro, donde se reseña un muestreo de las sentencias analizadas, para comprobar lo que estoy exponiendo, desglosando los diferentes criterios que se están adoptando:
El TJUE mediante Auto de 25 de marzo de 2021, asunto C-503/20, ha resuelto la cuestión prejudicial planteada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria, mediante Auto de 14 de septiembre de 2020 (Roj: AAP GC 111/2020).
En mi opinión la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas planteó incorrectamente la cuestión prejudicial al TJUE5.
Desgraciadamente el TJUE, con las preguntas realizadas, no ha podido resolver adecuadamente la cuestión prejudicial, dado el erróneo planteamiento que se ha hizo de la misma, dejando sin resolver la cuestión esencial derivada de las sentencias de la Sala 1ª del TS de 25 de noviembre de 2015 y 4 de marzo de 2020, al convertirse de facto el TS en un instrumento de fijación de precios y un interventor del mercado financiero, al considerar, a su mero arbitrio, que los tipos de interés que se aplican sobre determinados productos de crédito, en un momento determinado, son elevados o no.
El Auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Castellón, de 7 de mayo de 2021, planteando la cuestión prejudicial ante el TJUE, es un ejemplo de rigor jurídico y que pone especial énfasis en el error en que incurre la sentencia de la Sala 1ª del TS de 25 de noviembre de 2015, cuando en el apartado tercero del fundamento de derecho tercero afirma: «A partir de los primeros años cuarenta, la jurisprudencia de esta Sala volvió a la línea jurisprudencial inmediatamente posterior a la promulgación de la Ley de Represión de la Usura, en el sentido de no exigir que, para que un préstamo pudiera considerarse usurario, concurrieran todos los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el art. 1 de la ley. Por tanto, y en lo que al caso objeto del recurso interesa, para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, « que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso », sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija « que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales».
La Sala 1ª del TS en sus sentencias de 25 de noviembre de 2015 y 4 de marzo de 2020 se aparta de la doctrina jurisprudencial que el TS había venido manteniendo de forma inalterable desde que se promulgó la Ley de Usura y cuyos máximos exponentes jurisprudenciales actuales son las sentencias del Alto Tribunal de 18 de junio de 2012 (Roj: STS 5966/2012), 22 de febrero de 2013 (Roj 867/2013) y 2 de diciembre de 2014 (Roj 5571/2014).
El Auto del Juzgado de 1ª Instancia de Castellón analiza las cuatro sentencias que a principios de la década de los años 40 dictó la Sala 1ª del TS: 24 de marzo de 1942, 12 de julio de 1943, 18 de junio de 1945 y 17 de diciembre de 1945, manteniendo que no era necesario acudir acumulativamente a los requisitos del artículo 1 de la Ley de Usura, concluyendo que en ninguna de ellas la Sala 1ª del TS deja sin efecto el presupuesto subjetivo de la Ley de Usura, regulado en su artículo primero.
En todas ellas la Sala 1ª al analizar el supuesto concreto resuelve que no es necesario que concurran, a la vez, todos los requisitos y circunstancias contemplados en el artículo 1 de la Ley de Usura para llegar o alcanzar el convencimiento del carácter usurario del préstamo suscrito.
Lo que hacen las cuatro sentencias, por tanto, es flexibilizar o potenciar la aplicación de la Ley de Usura a través de una valoración de las circunstancias objetivas y subjetivas que concurran. Esa jurisprudencia lo que hace, con buen sentido, es utilizar dicha flexibilización de la aplicación de la Ley de Usura para combatir o luchar de forma más eficaz contra el préstamo usurario, que era un problema real de este país en ese contexto histórico (años 40). No se prescinde del presupuesto subjetivo desde el punto de vista de la conducta o reproche moral, que merece el préstamo usurario y que comporta su nulidad plena. Pero basta con que el Juez al valorar, con amplísimas facultades las circunstancias tanto objetivas como subjetivas, alegadas por las partes, llegue al convencimiento de la tacha de inmoralidad del préstamo concertado, sin requerir acumulativamente la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos y circunstancias previstos en el artículo primero de la Ley de Usura.
Pero lo importante de esta nueva cuestión prejudicial, planteada por el Juzgado de 1ª Instancia 4 de Castellón, a diferencia de la que se planteó por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de las Palmas, es que no se cuestiona la competencia de la Sala 1ª del TS para aplicar la Ley de Usura e interpretar la misma en los supuestos de un crédito usurario, así como tampoco su posible compatibilidad o concurrencia inicial con el Derecho de la Unión, dentro de su respectivo ámbito de competencia.
La elevación de decisión prejudicial ante el TJUE se basa en el legítimo derecho de defensa de los derechos de los consumidores y en la incontrovertible salvaguarda del principio de primacía del Derecho de la Unión Europea y su aplicación material o efectiva (principio de efectividad) para resolver la debida conformidad o adecuación de las disposiciones del Derecho nacional que dicte un tribunal superior que las interpreta y aplica, al Derecho de la Unión Europea.
La cuestión que debe resolver por el TJUE no es tanto la compatibilidad de la propia Ley de Usura en su correcto ámbito de aplicación, derivado de la ineficacia contractual, como plano que no es de competencia de la Unión Europea, sino la interpretación extralimitada que realiza la jurisprudencia de la Sala 1ª del TS de dicha Ley de Usura, esto es su función ex nova de determinar judicialmente el precio o coste del crédito al consumo, función ésta que sí que entra en colisión con la primacía del Derecho de la Unión Europea, al no estar expresamente contemplada en la propia Ley de Usura, no tener cobertura en otra disposición o norma jurídica de ámbito nacional y, además, entrar en clara colisión con el artículo 4.2 de la Directiva 93/13, que el propio TS ha declarado su transposición plena e íntegra.
Como sostiene el profesor Javier Orduña la sentencia del TS de 4 de marzo de 2020 no solo fija indebidamente un control judicial de precios, sino que, además, «declara» y generaliza el «reproche del carácter usurario», que no abusivo, de toda una modalidad de contratación del crédito al consumo distorsionando, injustificadamente, el sector del crédito revolving. Sin duda, una cosa es la exigencia, incluso de oficio, de la debida «transparencia» en la comercialización de estos créditos y otra, bien distinta, es la intervención de su mercado por medio de una interpretación extralimitada de la Ley de represión de la usura de 1908, tal y como declara el Tribunal Supremo, en su sentencia de 10 de diciembre de 2020 (Roj: STS 4068/2020).
Efectivamente el Tribunal Supremo en la reciente sentencia de 10 de diciembre de 2020 (Roj: STS 4068/2020), en su fundamento de derecho sexto, apartado segundo, nos recuerda que: «No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación. Tal exclusión resulta del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (y de su desarrollo en Derecho interno mediante la sustitución de la expresión «justo equilibrio de las contraprestaciones» por «desequilibrio importante de los derechos y obligaciones» en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como han declarado las sentencias de esta sala 406/2012, de 18 de junio, 241/2013, de 9 de mayo, y 669/2017, de 14 de diciembre) y de la jurisprudencia del TJUE que lo ha interpretado, representada por las sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai, y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Bogdan Matei e Ioana Ofelia Matei».
En la contratación seriada, con condiciones generales de la contratación, como es el crédito revolving, debe aplicarse de forma generalizada la normativa tuitiva de consumo, especialmente la Directiva 2008/48/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo y la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y toda la normativa nacional transpuesta, que es el marco natural para combatir los incumplimientos normativos por parte de las entidades financieras y ser la cláusula contractual, incluido el precio, abusiva, cuando no se facilita la debida información al prestatario, al no ser la cláusula clara y transparente (artículos 4.2 y 5 de la Directiva 93/13) o provocar desequilibrio (artículo 3 Directiva 93/13).
A la espera de que el TJUE resuelva la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Castellón y ponga orden y sentido común en esta materia, habida cuenta que, lamentablemente, la Sala 1ª del TS ha generado la inseguridad jurídica que ha provocado con su sentencia de 4 de marzo de 2020, sería deseable que el legislador regulara el precio máximo que se puede aplicar en este tipo de contratación financiera.
En los créditos al consumo es el legislador quien tiene la competencia para regular y limitar el precio, como han hecho otros países de la Unión Europea y sería deseable que nuestro legislador lo hiciera con este tipo de contratación.
Sin duda, el legislador nacional puede imponer un máximo al precio de un crédito revolving dentro del ámbito de la usura, como ha hecho el legislador francés (artículo 314,6 del Code de la Consommatión -que aplica la regla <30%, produciéndose la usura al superar el 30% del precio medio de mercado-), o limitar el precio de este tipo de créditos dentro del ámbito de la ley de crédito al consumo, como han hecho otros países de la Unión Europea, pero lo que no puede hacer la Sala 1ª del Tribunal Supremo es fijar el precio de los créditos revolving descontextualizando la Ley de Usura de 23 de julio de 1908, que no fue pensada para regular un mercado financiero, sino simplemente para declarar la nulidad del préstamo usurario con base en su reproche moral.
El mercado en general y el financiero en especial, necesita de leyes y criterios jurisprudenciales que doten al sistema de seguridad jurídica.
https://confilegal.com/20210510-el-tjue-decidira-si-la-interpretacion-del-supremo-sobre-la-ley-de-usura-en-relacion-con-las-revolving-se-ajusta-al-derecho-de-la-union/
Posición crítica que no mantengo en solitario, sino que voces tan autorizadas como la del Catedrático de Derecho Civil y ex Magistrado de la Sala 1ª del TS D. Javier Orduña, también la sostiene en su artículo: «La STS 149/2020, de 4 de marzo (Tarjetas revolving): una desafortunada sentencia con más sombras que luces», publicado en la Revista Aranzadi Doctrinal núm. 4/2020; así como en un artículo que publiqué conjuntamente con el profesor Javier Orduña en la revista jurídica sobre consumidores y usuarios, de vLex, en el monográfico especial de abril de 2020, sobre la sentencia del TS de 4 de marzo de 2020 y sobre la usura en los créditos revolving «una imprescindible vuelta a la racionalidad jurídica» (pgs. 6 a 13).
Ver más ampliamente los artículos de Jesus Sánchez García publicados en la Revista la Ley nº 9587, de 5 de marzo «La STS 149/2020, de 4 de marzo y cómo la Sala 1ª se ha convertido a sí misma en una ruleta rusa (revolving), y nº 9502, de 12 de marzo de 2020 «Efectos de la sentencia del TS de 4 de marzo de 2020 sobre la tarjeta revolving»; en el Blog Hay Derecho, de 9 de marzo de 2020, «No hay derecho: El Tribunal Supremo y las tarjetas revolving»; en la revista vLex nº 191, de abril de 2020 «Comentarios al acuerdo no jurisdiccional de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Cantabria de 12 de marzo de 2020, en relación a la sentencia del TS de 4 de marzo de 2020 sobre la tarjeta revolving»; Edición Digital Biblioteca ICAB – 25 de Marzo de 2020: «vademécum procesal sobre cláusula abusivas en la contratación con consumidores» -(«Sentencias del TS de 4 de marzo de 2020» páginas 49 a 54)-; «Qué porcentaje ha de servir como parámetro de comparación para considerar usurario un crédito revolving, siguiendo la doctrina de la sentencia del TS de marzo de marzo de 2020 sobre la tarjeta revolving», publicado en la revista de derecho vLex nº 191, de 21 de abril de 2020; y el artículo de Orduña Moreno, J y Sánchez García, J: «La sentencia de la Sala 1ª del TS 4 de marzo de 2020 sobre la tarjeta revolving: una imprescindible vuelta a la racionalidad jurídica», publicado en la revista jurídica sobre consumidores y usuarios, en el monográfico especial de abril de 2020, sobre la sentencia del TS de 4 de marzo de 2020 y sobre la usura en los créditos revolving «una imprescindible vuelta a la racionalidad jurídica» (pgs. 6 a 13).
Sánchez Garciaa, J: «El interés normal del dinero de los créditos revolving». Revista de Derecho vLex – Número 196, September 2020
Sánchez García, J: «Crédito revolving: distinción entre usura y abusividad. La necesaria prevalencia del Derecho de la Unión Europea. Comentarios al Auto del TJUE de 25 de marzo de 2021». Revista de Derecho vLex – Número 203, Abril 2021
