1.    Planteamiento de la cuestión

La reciente STS 156/2020, de 6 de marzo, con relación a la cláusula rebus sic stantibus, aporta como novedad, la introducción, en el debate de los requisitos de aplicación de esta figura, de la distinción entre “contratos de larga y de corta duración”, como elemento comparativo determinante de su posible aplicación.

Esta distinción, fundamento de derecho cuarto, apartado segundo de la citada sentencia, en la línea de una interpretación restrictiva de la aplicación de la cláusula rebus, se formula con el siguiente tenor:

“El cambio de estas características que, bajo las premisas que establece la jurisprudencia, podría generar un supuesto de aplicación de la regla de la rebus sic stantibus es más probable que se dé en un contrato de larga duración, ordinariamente de tracto sucesivo. Pero no en un supuesto, como el presente, de contrato de corta duración, en el que difícilmente puede acaecer algo extraordinario que afecta a la base del contrato y no quede amparado dentro del riesgo propio de ese contrato”.

Debe tenerse en cuenta que en el presente caso, referido a la pasada crisis económica de 2008, el contrato en cuestión tenía por objeto la cesión exclusiva a una empresa (ZGM) de la gestión y venta de espacios publicitarios para Televisión y Radiotelevisión de Galicia (TVG y RTVG); de forma que éstas pagaban a la primera una comisión porcentual y escalada sobre los ingresos brutos obtenidos de la publicidad, y la empresa gestora garantizaba una cantidad mínima de los futuros ingresos de cada año.

En lo que aquí interesa, este contrato de “gestión, promoción y venta de espacios publicitarios” tuvo una duración inicial de dos años (2006 y 2007) con posibilidad de una prórroga anual. Es precisamente con relación a esta prórroga de 2008 donde se solicita la aplicación de la cláusula rebus por la caída de la demanda de publicidad producida, a su vez, por la severa crisis que se exteriorizó ese mismo año.

Hay que destacar que la Audiencia Provincial sí que estimó la aplicación de la cláusula rebus al constatar que se había producido “una ruptura de la base económica del contrato como consecuencia de la caída del mercado publicitario”. Y a mayor abundamiento destacó que las mismas comitentes ya habían renegociado a la baja el porcentaje del año 2007.

En mi opinión, como desarrollo a continuación, la pretendida distinción entre “contratos de larga y de corta duración”, como criterio restrictivo de la aplicación de la cláusula rebus, es un planteamiento incorrecto tanto por carecer de un fundamento válido que lo sustente, como por ser inoportuno (fuera de tiempo y de lugar) a tenor de la realidad social del tiempo presente, esto es, la actual crisis socio-sanitaria y económica.

2.    Un planteamiento incorrecto y un debate innecesario

En primer lugar, hay que señalar que la sentencia introduce un debate innecesario. El alcance de esta distinción sólo resulta válido a efectos ejemplificativos para ilustrar, con mayor claridad, la incidencia del cambio extraordinario de las circunstancias en la “dinámica de los contratos”. En los contratos de larga duración, con mayor precisión doctrinal en los contratos denominados de “tracto sucesivo”, es decir, aquéllos cuyas prestaciones no se agotan en un solo acto, sino que tienen una ejecución prolongada en el tiempo (supuestos, entre otros, del contrato de suministro, pero también del contrato de gestión del presente caso), tanto el acaecimiento como la incidencia del cambio de circunstancias se observa mejor con relación a la base económica que le dio lugar y a la excesiva onerosidad que comporta para una de las partes (los precios de los suministros pueden incrementar significativamente su precio de mercado, o como ocurre en el presente caso, los ingresos esperados por la gestión publicitaria pueden verse mermados significativamente por la caída del mercado como consecuencia directa de la crisis, de forma que puede resultar excesiva la cantidad mínima garantizada al inicio).

En los contratos de “tracto único”, por el contrario, la ejecución se realiza mediante un solo acto de cada parte contratante, por lo que la incidencia del cambio de circunstancias no se observa con tanta claridad en el curso del contrato, incluso cabe excluirlo cuando el tracto único resulte pleno, esto es, que las prestaciones no estén sujetas a plazo o sean diferidas y su ejecución resulte simultánea a la perfección del contrato.

Fuera de este contexto doctrinal, tracto sucesivo y tracto único, el denominado contrato de “corta duración” carece de “categorización propia”, pues, sencillamente o se le incluye en los contratos de tracto sucesivo (como debió hacerse en el presente caso) o se le incluye en los contratos de tracto único, bien de ejecución instantánea, o bien de ejecución aplazada o diferida para una de las partes, supuesto que, por cierto, también puede dar lugar a la aplicación de la rebus.

A mayor abundamiento de esta conclusión también hay que tener en cuenta las siguientes consideraciones.

En primer término, ninguna de las principales legislaciones de nuestro entorno que han regulado la cláusula rebus (entre otras, Francia, Alemania, Italia y Holanda) tanto en el “desarrollo teórico” de su formulación (teoría de la imprevisión, de la base del negocio o de la excesiva onerosidad sobrevenida), como en su “regulación positiva”, han tenido en cuenta para la aplicación de la cláusula la citada distinción entre “contratos de larga y de corta duración”; que carece de rango doctrinal, jurisprudencial y normativo. Sólo en el caso italiano, artículo 1467 de dicho Código, se especifica la referencia al contrato con relación a los “contratos de tracto sucesivo o de ejecución diferida”, en los que la doctrina italiana incluye, claro está, a los contratos de servicios con independencia de su duración, ya sea larga o corta.

Además, en un segundo término, hay que destacar que casos emblemáticos en la historia de la jurisprudencia comparada de la rebus respondían, precisamente, a lo que la sentencia de 6 de marzo calificaría como contratos de corta duración; me estoy refiriendo a los denominados “casos de coronación” en donde se alquilaba una habitación para presenciar una futura boda real, que posteriormente no se realizaba en dicha fecha, o de “alteración tecnológica”, caso de un contrato de transporte en diligencia entre dos ciudades alterado por la irrupción del transporte en ferrocarril, más cómodo, rápido y económico.

Obsérvese que la propia sentencia, consciente de la debilidad de su distinción, la refiere en términos hipotéticos: “es más probable que se dé en un contrato de larga duración”, y que, además, omite cualquier referencia jurisprudencial en donde se dé carta de naturaleza de auténtico presupuesto a la mencionada distinción.

En segundo lugar, estrechamente relacionado con lo ya expuesto, no cabe duda doctrinal que el “contrato de gestión, promoción y venta de espacios publicitarios”, del presente caso, se incardina en la categoría de los denominados “contratos de servicios” y, por tanto, de tracto sucesivo, con independencia del tiempo de su duración (un mes, un año, dos o más, da igual). Por lo que el ardid de la sentencia de 6 de marzo de ocultar su verdadera naturaleza (a través de su denominación de contrato de corta duración), no da resultado; de igual modo, cuando la sentencia trata de “fragmentar” dicho contrato de servicios reconduciéndolo únicamente a la prórroga de 2008, como si dicha prórroga pudiera tener una naturaleza jurídica distinta e independiente de la del contrato de servicios que le da cobertura, causa y sentido jurídico.

En tercer lugar, con mayor relevancia si cabe, hay que puntualizar que la aplicación de la cláusula rebus no responde a un “mero” criterio o regla interpretativa, sino a la propia configuración de nuestras directrices de orden público económico, especialmente a la prevalencia de la directriz de “conmutatividad del comercio jurídico” y su correlato en el denominado “principio de equilibrio de las prestaciones”. Es, por así decirlo, una figura consustancial a la dinámica del Derecho como instrumento de adaptación y ponderación.

Este fundamento, concorde con la aplicación normalizada de la cláusula rebus, es el que actualmente resulta aplicable a tenor del “cambio de dotrina jurisprudencial” contenido en las STS 333/2014, de 30 de junio; STS 591/2014, de 15 de octubre y STS 64/2015, de 24 de febrero. Cambio de doctrina jurisprudencial que no ha sido objeto de modificación por ninguna sentencia posterior. Tampoco por la sentencia de 6 de marzo.

La conclusión que se alcanza, al igual que en la legislación comparada, es que la cláusula rebus resulta, en principio, de aplicación a todo tipo de contratos o negocios onerosos, excluidos los mencionados contratos de tracto único de prestaciones no diferidas.

3.    Una sentencia inoportuna: fuera de lugar y de tiempo

Con la actual crisis socio-sanitaria y económica va a resultar imposible que esta sentencia de 6 de marzo no quede sujeta a una “crítica prospectiva”, es decir, a tenor de la valoración de la realidad social presente, claramente conexa con la experiencia de la pasada crisis de 2008.

Es desde esta crítica prospectiva donde se observa, con claridad, la “inoportunidad” de esta sentencia, restrictiva de la aplicación de la cláusula rebus, en un contexto social y económico que ya está en “modo rebus”.

En efecto, a escasos 8 días de la fecha de publicación de esta sentencia, el Real Decreto 463/2020, relativo a la declaración del estado de alarma reconoció no sólo las circunstancias extraordinarias de esta pandemia, sino también su conexión causal (impacto) en los órdenes “sanitario, social y económico”, sin distinción y de forma generalizada.

La misma Comisión Europea, 20 de marzo, ha activado la denominada “cláusula de escape del pacto de estabilidad y crecimiento”, una “gigantesca rebus” al pacta sunt servanda de la fiscalidad y deuda prevista con anterioridad a esta crisis.

En fin, en este contexto, podríamos citar las numerosas medidas que se están tomando y se seguirán tomando en el futuro próximo (los ya famosos ERTES, el Plan de choque de la Unión Europea, etc.). Todo lo necesario para salir, con cierto éxito, de esta crisis a través de medidas que ejemplifican, muy bien, la utilidad y necesidad de una cláusula rebus plenamente normalizada y sin interpretaciones restrictivas, tanto en el ámbito público como en el privado. Como he tenido ocasión de decir alguna vez, lo realmente excepcional y extraordinario no es la rebus en sí misma considerada, una figura necesaria y eficaz, sino las circunstancias que provocan su aplicación. El Derecho y la Economía también se comprenden necesariamente a través de la rebus, pues el cambio extraordinario de circunstancias está asociado al curso de nuestro desenvolvimiento social, cultural, tecnológico y económico, no es ninguna “singularidad”.

Estas perspectivas de análisis son las que me permiten ser optimista y esperar que esta sentencia de 6 de marzo, sea un “caso aislado” en la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, que espero, a tenor de las circunstancias presentes, tenga una futura actitud más favorable y receptiva a los casos de cláusula rebus que, sin duda, serán planteados.

La cláusula rebus es, en definitiva, un instrumento al servicio del mantenimiento de los contratos, de las empresas y de los empleos. Urge su regulación positiva tras 130 años de un Código Civil que nació obsoleto en esta materia.

Por último, repárese en el “infortunio” de esta mediana empresa de gestión de espacios publicitarios, pues tras haber sufrido la crisis de 2008, 12 años después, ha sido condenada en las peores circunstancias posibles, la actual crisis socio-sanitaria; de forma que su futuro inmediato se verá avocado, casi con toda probabilidad, al cierre y consiguiente concurso de acreedores. Es el precio del rigor e inmovilismo del pacta sunt servanda en tiempos de crisis. Un rigor que en realidad es más bien, un “rigor mortis”.